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Federalismo

Qualificazione, gestione e tutela dei beni dell’ente locale nell’ottica della valorizzazione del patrimonio immobiliare

di Stefano Venturi  [*]
Segretario Generale dei comuni di Affi e di Peschiera del Garda
    
Pubblicato nell'edizione n. 2 del 2011



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Abstract:
 
Negli ultimi anni, l’orientamento generale è quello di una adeguata valorizzazione dei beni appartenenti agli Enti locali, che si fonda su questo principio: o il bene viene utilizzato razionalmente per fini istituzionali, oppure deve essere immesso sul mercato per un suo sfruttamento economico, tramite la locazione o la vendita. Non può più essere tollerata l’inerzia. Sullo sfondo di questo generale principio di valorizzazione, Stefano Venturi analizza i vari tipi di beni – beni demaniali, beni patrimoniali indisponibili e beni patrimoniali disponibili – e la loro relativa titolarità giuridica. Come sottolinea Venturi, la definizione della natura giuridica dei beni è di assoluta rilevanza sia ai fini della loro gestione (con l’applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa o di quello privatistico, come locazione, affitto di azienda, comodato) sia per l’uso degli adeguati strumenti di tutela, con il ricorso alla giustizia amministrativa o a quella ordinaria. L’Ente locale – in generale – deve “adeguare lo strumento negoziale alla natura del bene”.
 
 
SOMMARIO: La titolarità giuridica dei beni dell’ente locale – La natura giuridica del bene e qualificazione giuridica della fattispecie – I beni demaniali e l’ alternatività degli strumenti di tutela – La tutela possessoria dei beni demaniali
 
 
La titolarità giuridica dei beni dell’ente locale
 
La titolarità giuridica di beni appartenenti agli enti locali è consolidato già nel codice civile, nel testo approvato nel 1942, e, mediante la riforma introdotta con legge costituzionale n. 3 del 2001 acquisisce addirittura rilievo costituzionale. I beni appartenenti ai Comuni[1] si distinguono in beni demaniali (art. 824 c.c.), assoggettati al medesimo regime giuridico dei beni appartenenti al demanio statale, in beni patrimoniali indisponibili (art. 826, commi 2 e 3, c.c.), ed in beni patrimoniali disponibili, alla cui categoria sono allocabili tutti i beni che non possono ricomprendersi nel demanio o nel patrimonio indisponibile.
Più precisamente i beni demaniali secondo un’autorevole ricostruzione della dottrina si caratterizzano per essere intrinsecamente idonei a conseguire la finalità pubblica direttamente mediante il loro utilizzo uti civis, laddove invece i beni del patrimonio sono caratterizzati da una loro funzione strumentale, posto che il pubblico interesse viene a soddisfarsi attraverso l’utilità che ne deriva dal servizio pubblico a cui sono destinati[2].
I beni demaniali sono individuabili e trovano fonte normativa nel codice civile, secondo il quale i beni della specie di quelli indicati dal II comma dell’art. 822, se appartengono al comune, sono soggetti al regime del demanio pubblico, ed allo stesso regime sono soggetti i cimiteri e i mercati comunali.
I beni del patrimonio indisponibile non sono invece espressamente individuati in un elenco dalla norma di legge, in quanto il legislatore ha chiarito che affinché un bene sia allocabile al patrimonio indisponibile sono necessari due elementi costitutivi: un elemento soggettivo ed un elemento oggettivo[3].
L’elemento soggettivo è dato dalla titolarità giuridica del bene al comune, ossia il comune deve essere proprietario del bene. L’elemento oggettivo è dato dalla destinazione del bene, in quanto il bene deve essere destinato ad un pubblico servizio. La necessaria compresenza dei due elementi è sempre stata ribadita anche dalla giurisprudenza, secondo la quale perché un bene appartenga al patrimonio indisponibile l’ente pubblico deve esserne proprietario ed il bene deve essere destinato ad un pubblico servizio[4]. La giurisprudenza di legittimità sottolinea inoltre come la destinazione ad un pubblico servizio non debba essere puramente formale, ma debba essere sostanziale, in quanto solo la concreta destinazione del bene al pubblico servizio costituisce condizione per ritenere il bene allocabile al patrimonio indisponibile dell’ente locale.[5]
 
Appartengono infine al patrimonio disponibile quei beni che non vengono ricompresi né tra quelli demaniali né tra quelli del patrimonio indisponibile, con la conseguenza che i beni del patrimonio disponibile costituiscono una categoria di beni di natura residuale; ossia quando un bene non è in sé potenzialmente utilizzabile uti civis, ovvero non è stato destinato ad un pubblico servizio, appartiene al patrimonio disponibile.
L’allocabilità di un bene al patrimonio disponibile comporta l’assoggettabilità del bene stesso al regime privatistico tout court dovendo il bene essere oggetto di contratti di puro diritto privato, in quanto il carattere di questi beni è quello di essere subordinati alla disciplina del codice civile[6].
L’eventuale sfruttamento economico di questi beni rappresenta, peraltro, il fine pubblico che in ogni caso il comune dovrà perseguire, posto che il corrispettivo che l’ente riceve per il godimento da parte di soggetti terzi, costituisce pur sempre un’entrata che l’ente utilizzerà per i suoi fini istituzionali[7].
Ne consegue che il patrimonio disponibile pur includendo beni che non sono funzionali all’attività tipica dell’Ente pubblico, assolve comunque in modo indiretto, ad una funzione di utilità economica per l’Ente locale attraverso cui potrà acquisire risorse economiche da destinare a finalità di perseguimento del pubblico interesse. Per altro in un’ottica di valorizzazione delle capacità produttive del patrimonio la gestione del medesimo da parte dell’Ente locale deve auspicabilmente determinare la produzione di un reddito[8]. Gli Enti locali territoriali invero con eccezione per gli edifici adibiti ad attività istituzionale, gestiscono, di norma, il proprio patrimonio immobiliare attraverso l’affidamento a terzi tramite convenzione[9], concessione, locazione od altro strumento giuridico previsto dall’ordinamento.
La redditività del bene costituisce principio generale che può tuttavia essere mitigato o addirittura escluso ove venga perseguito un interesse pubblico equivalente o addirittura superiore a quello che viene perseguito mediante lo sfruttamento economico dei beni. Su questo versate l’art. 32 della legge 383 del 2000 codifica la facoltà per gli enti locali di poter attribuire in comodato gratuito alle associazioni di promozione sociale dei beni immobili che non vengano utilizzati per fini istituzionali, così esplicitando il principio costituzionale dell’associazionismo che deve trovare riconoscimento e sostegno da parte delle istituzioni che, come gli enti locali, rappresentano e curano gli interessi della comunità garantendo concretamente la possibilità agli associati di poter usufruire di strutture ove possano operare e realizzare i fini istituzionali per i quali l’associazione è sorta.
Appare evidente che in queste ipotesi la mancata redditività del bene patrimonio è comunque compensata dalla valorizzazione di altro bene egualmente rilevante e che trova allocazione costituzionale quale valore di aggregazione sociale all’interno della quale la persona esprime se stessa e svolge la propria personalità, così come ben delineato dall’art. 2 Costituzione nella parte in cui sottolinea l’importanza costituzionale delle formazioni sociali.
 
 
La natura giuridica del bene e qualificazione giuridica della fattispecie
 
Di assoluta rilevanza, ai fini della gestione del patrimonio, riveste la corretta qualificazione giuridica del bene immobile, in quanto il negozio giuridico che deve essere utilizzato dall’ente locale non può prescindere dalla natura del bene che è oggetto del rapporto giuridico. Rappresenta invero un principio acquisito nel nostro ordinamento giuridico quello secondo cui la natura demaniale o patrimoniale indisponibile del bene determina per la sua gestione l’applicazione dello strumento pubblicistico della concessione amministrativa, mentre la natura disponibile del bene implica l’utilizzo dello strumento privatistico (locazione, affitto di azienda, comodato)[10].
La giurisprudenza della Cassazione[11] civile è sempre stata consolidata nel ritenere che, a prescindere dalla qualificazione giuridica attribuita dalle parti al rapporto giuridico da esse posto in essere, c.d. “nomen iuris” è solo la natura del bene che influenza e determina la natura del rapporto giuridico di gestione, con la conseguenza che l’eventuale natura demaniale o patrimoniale indisponibile dell’immobile implica da un lato l’esistenza di un rapporto giuridico pubblicistico e come tale una concessione amministrativa che lo regola, mentre dall’altro lato, il negozio giuridico che regola e disciplina il godimento di un bene immobile del patrimonio disponibile non può che configurarsi quale contratto di diritto privato[12].
In caso di presenza di un bene del patrimonio disponibile, quindi, l’utilizzo della concessione amministrativa non trova alcun fondamento normativo né alcuna giustificazione, ma si risolve solo ed esclusivamente nell’esclusione delle norme inderogabili poste dal diritto privato. (cfr. C.d.S., sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6265; C.d.S., sez. V, 16 maggio 2003, n. 1991).
Ciò premesso, è sempre più agevole rinvenire nella giurisprudenza di merito corollari secondo cui “E’ illegittima l’ordinanza con cui il sindaco ordini lo sgombero di un edificio in forza di un contratto di diritto privato (nella specie di comodato). Infatti il potere di agire in via di autotutela presuppone che il bene oggetto del provvedimento abbia natura di bene demaniale ovvero indisponibile. Posto che la gestione del patrimonio disponibile ha natura privatistica, la P.A. non può adottare atti iure imperii, ed il comodatario che sia stato illegittimamente privato del possesso dall’amministrazione concedente, può esperire l’azione di reintegrazione nel possesso”.
In un recente arresto della Corte di Cassazione il principio trova piena conferma, in quanto il giudice ribadisce che rientra nella giurisdizione del giudice ordinario e non in quella del giudice amministrativo la controversia tra enti pubblici avente ad oggetto la domanda di rilascio di un bene immobile, rientrante nel patrimonio disponibile dell'Ente proprietario e la cui utilizzazione da parte dell'Ente non proprietario tragga titolo da un rapporto contrattuale (nella specie di comodato), non inserito né collegato ad un provvedimento amministrativo di concessione del bene (cfr. Cass. civ., Sez. Unite, 30/11/2006, n. 25514). In sede di regolamento di giurisdizione, la Corte di Cassazione, nell’attribuire al giudice ordinario la giurisdizione, riconferma il dictum secondo cui il rapporto giuridico che regola la gestione di un bene che appartiene al patrimonio disponibile dà vita ad un rapporto giuridico privatistico che trova tutela avanti il giudice ordinario.
La soluzione interpretativa dettata dalla giurisprudenza trova peraltro pieno conforto costituzionale nella più ampia e generale perimetrazione tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria elaborata dalla storica pronuncia della Corte di Cassazione sezioni unite civili n. 1657 del 1949 e ribadita nelle pronunce 204/2004 e 191/2006 della Corte Costituzionale, secondo cui l’art. 103 della Costituzione codifica il criterio della causa petendi o del petium sostanziale fondando la giurisdizione sulla dicotomia diritto soggettivo/interesse legittimo e quindi sulla intrinseca natura della posizione giuridica dedotta in giudizio, secondo cuise il cittadino contesta l’esistenza del potere in capo alla pubblica amministrazione la giurisdizione è del giudice ordinario, mentre laddove contesti un cattivo esercizio del potere, la giurisdizione è del giudice amministrativo.
Per cui, per la Corte di Cassazione e per la Corte Costituzionale quando vi è esercizio del potere, ancorché questo venga esercito in modo illegittimo, purché tipico, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Infatti se la pubblica amministrazione esercita un potere per mezzo di un atto amministrativo, si è pur sempre in presenza di un provvedimento amministrativo imperativo ed efficace, con la conseguenza che si verifica una modificazione del diritto soggettivo che viene degradato ad interesse legittimo. Per converso, quando la pubblica amministrazione pone in essere un atto in assenza di un potere conferitole dalla legge, l’atto non è dotato né di efficacia né di imperatività e non ha conseguentemente alcuna capacità degradatoria.
Applicando il principio alla gestione del patrimonio si evince con verosimile chiarezza l’iter logico che ha portato la Corte di Cassazione a definire l’attuale assetto di perimetrazione giurisdizionale; la pubblica amministrazione quando affida a terzi con concessione un bene del patrimonio indisponibile ovvero del demanio si pone come autorità che, previa procedura ad evidenza pubblica, attribuisce la gestione di un bene ad un soggetto che amplia la sua sfera giuridica, acquisendo uno status giuridico (concessionario) che lo differenzia rispetto la situazione giuridica degli altri consociati[13]. Si tratta invero di un bene che prima era in disponibilità uti civis ed ora è attribuito in gestione economica ad un privato per la durata della concessione ovvero sino a che la pubblica amministrazione, mediante atto motivato, non decida di incidere unilateralmente sul provvedimento in oggetto. Se l’amministrazione attribuisce a terzi mediante locazione ad uso non abitativo un bene immobile di sua proprietà essa crea un rapporto giuridico che trova fonte nel contratto che seguirà la disciplina civilistica; giammai si pone come autorità poiché il negozio giuridico stipulato ha come finalità quella di sfruttare economicamente un bene secondo la destinazione intrinseca del bene attribuita dalla pubblica amministrazione medesima. Lapidarie le parole della Corte Costituzionale ove ha avuto modo di ricordare che il giudice amministrativo è l’organo giudiziario che assicura la giustizia nell’amministrazione e non il giudice dell’amministrazione, con la conseguenza che la sua giurisdizione non si fonda sulla mera presenza nel giudizio come parte dell’amministrazione ma si fonda esclusivamente in presenza dell’esercizio del potere.
Persino la legge ordinaria sul procedimento amministrativo all’art. 1, comma 1 bis, dispone che la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente[14].
Ne consegue che anche alla luce di un’interpretazione costituzionalmente orientata l’Ente locale deve adeguare lo strumento negoziale alla natura del bene, poiché è già nella qualificazione che del bene viene data ab origine dalla pubblica amministrazione, che si attribuisce l’imprinting della successiva gestione; autoritativa se il bene viene allocato al patrimonio indisponibile ovvero del demanio, di diritto privato se il bene viene allocato al patrimonio disponibile[15].
 
 
I beni demaniali e l’ alternatività degli strumenti di tutela
 
La tutela dei beni risente inequivocabilmente dell’influenza sostanziale dettata dalla natura giudica del bene, assorbendone integralmente il regime processuale: tutela giurisdizionale ordinaria per i beni appartenenti al patrimonio disponibile e tutela pubblicistica per i beni demaniali ovvero del patrimonio indisponibile.
Tuttavia per quanto attiene ai beni demaniali o del patrimonio indisponibile è opportuno richiamare l’art. 823, comma 2, del codice civile a mente del quale l’amministrazione ha in realtà una facoltà di scelta circa gli strumenti da utilizzare per la tutela dei beni stessi.
Questa facoltà di scelta non è prevista invero nel caso in cui l’amministrazione abbia stipulato un contratto di diritto privato per la gestione di un bene del patrimonio disponibile, dovendo in questo frangente adire unicamente l’autorità giudiziaria ordinaria come qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento giuridico, non residuando poteri che la stessa possa esercitare in via coattiva[16].
Infatti mediante l’introduzione nel corpo della legge sul procedimento dell’art. 21 ter, viene definitivamente consacrato il principio secondo cui l’esecutorietà ossia la possibilità di portare ad esecuzione materiale il contenuto della statuizione provvedimentale è subordinata ai casi in cui la legge lo prevede espressamente[17].
Dalla lettura dell’art. 823, comma 2, del codice civile in tema di beni demaniali o del patrimonio indisponibile, si evince invece che la pubblica amministrazione ha una facoltà di scelta circa il regime di tutela da utilizzare.
Se è vero che esiste questa facoltà di scelta, è altrettanto vero però che la giurisprudenza ha più volte sottolineato che questa facoltà può essere esercitata solo ab origine, poiché una volta imboccata una strada non è più possibile tornare indietro e decidere di seguirne altra. In sostanza se la pubblica amministrazione decide di adire il giudice ordinario per vedere tutelata la sua situazione giuridica, non potrà poi incidere sul rapporto mediante un provvedimento amministrativo. Ben chiarisce il Consiglio di Stato che il potere di autotutela amministrativa previsto dall’art. 823, co.2, cod. civ., ha carattere alternativo rispetto ai mezzi ordinari a difesa della proprietà o del possesso (Cass.civ. n. 6129/86): di conseguenza, in pendenza di controversia avanti al giudice ordinario, come nella fattispecie, deve negarsi alla amministrazione il potere di emettere atti di autotutela per il conseguimento della disponibilità del bene e, pertanto, ove tali atti vengano adottati, deve affermarsi la giurisdizione del medesimo giudice ordinario sul contenzioso inerente la legittimità degli atti di rivendica dell’immobile (Cass.civ. n. 2636/87[18]).
Identica è la posizione del giudice di legittimità nel ribadire che qualora l’amministrazione scelga di utilizzare mezzi di tutela ordinaria in luogo dei mezzi pubblicistici, la giurisdizione è del giudice ordinario e tale deve rimanere sino alla conclusione della vertenza[19].
Il potere d'autotutela amministrativa dei beni demaniali ha peraltro una duplice finalità, in quanto serve sia a proteggere il bene da turbative sia ad eliminare ogni situazione di contrasto verso il pubblico interesse che deve ispirarne l'uso se destinato a pubblico servizio[20].
Il giudice amministrativo in tema di tutela dei beni demaniali e del patrimonio indisponibile ha più volte chiarito che l’occupazione senza titolo di questi beni attribuisce non un potere ma genera un dovere in capo alla pubblica amministrazione di ordinare l’immediata liberazione riattribuendo a tutti i consociati il loro libero godimento[21].
Peraltro trattandosi di un atto dovuto e di natura vincolata volto ad evitare turbative nel libero godimento delle aree da parte dei cittadini, la pubblica amministrazione adotta il provvedimento di rilascio ex art. 823 c.c. senza necessità di instaurare alcun contraddittorio con l'interessato, senza una diffusa motivazione e senza comunicazione di avvio di procedimento ex art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, trattandosi appunto di un atto doveroso di autotutela spettante alla pubblica amministrazione nei riguardi di un bene abusivamente detenuto (sia pure da tempo) dal privato[22].
L'esercizio da parte della pubblica amministrazione del potere previsto dall'articolo 823, comma II, codice civile, si concretizza nell’adozione di un atto esecutivo con il quale viene amministrativamente acquisito il possesso di un bene demaniale o del patrimonio indisponibile. Si tratta, quindi, di un atto basato sul presupposto della mancata consegna spontanea del fondo in questione da parte di coloro che sono risultati esserne occupanti senza titolo. In questa situazione di fatto non può ravvisarsi alcuna possibilità di cooperazione da parte del privato nella valutazione comparativa degli interessi compresenti nella vicenda, e come tale non è applicabile l’istituto della previa comunicazione di avvio del procedimento in quanto difettano le ragioni poste a presidio di tale garanzia di contraddittorio codificata nella legge sul procedimento amministrativo.
Da ultimo è opportuno ricordare che la legge sul procedimento amministrativo ha codificato l’insegnamento giurisprudenziale laddove nell’art. 21 octies secondo periodo si dispone che il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato[23].
 
 
La tutela possessoria dei beni demaniali
 
Recentemente la giurisprudenza[24] in attuazione del principio di suddivisione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo si è occupata della controversia avente ad oggetto una istanza possessoria tra concessionari di beni demaniali.
Nel solco del principio che traccia il confine tra giurisdizione amministrativa ed ordinaria la questione è stata risolta analizzando se la fonte da cui deriva la lesione scaturisce dal potere amministrativo ovvero si fonda in un rapporto prettamente civilistico.
Sono state delineate due diverse ipotesi: nella prima ipotesi il concessionario viene leso da altro privato titolare di una concessione che incide sulla prima concessione, così comprimendone il godimento. In questa fattispecie appare di tutta evidenza che l’origine della lesione deriva dal sorgere della seconda concessione di cui è titolare il secondo soggetto privato, il quale deriva il suo titolo proprio dalla concessione medesima. Ne consegue che lo spoglio ovvero la molestia nel godimento del possesso trova fonte nella seconda concessione quale esercizio del potere pubblicistico nei cui riguardi deve reagire il primo concessionario per vedere tutelata la sua situazione giuridica. La reazione si concretizza nel ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo competente per far valere l’illegittimità del provvedimento di concessione che incide sul primo. Questo modus agendi è peraltro in piena linea non solo con l’interpretazione costituzionale dell’art. 103, ma anche con quanto disposto dall’art. 133 del D.Lgs 104/2010 che attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva in tema di controversie aventi ad oggetto rapporti di concessione di beni pubblici con eccezione delle controversie riguardanti indennità, canoni ed altri corrispettivi.
La giurisdizione del giudice ordinario non è plausibile non solo perché l’attività lesiva è diretta a dare esecuzione al contenuto del provvedimento concessorio, quale chiara esemplificazione dell’esercizio del potere che fonda la giurisdizione amministrativa, ma anche altresì perché se il giudice ordinario incidesse sugli effetti del provvedimento privandoli di efficacia contravverrebbe al principio consacrato nell’art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E secondo cui il giudice ordinario non può disapplicare ed interferire sull’atto amministrativo. Efficaci e puntuali le parole della Corte di Cassazione, sez. un. 28 maggio 1998 n. 5294 secondo cui “ l’art. 1145, comma 2, c.c. riconosce espressamente, nei rapporti tra privati l’azione di spoglio rispetto ai beni appartenenti al demanio pubblico. Ciò significa che il soggetto privato può adire il giudice ordinario per chiedere la tutela nei riguardi di altro soggetto privato di una proprio situazione possessoria avente ad oggetto un bene demaniale. Tuttavia tale principio trova un limite nel divieto per il giudice ordinario, sancito nell’art. 4 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E di interferire sull’atto amministrativo allorquando l’autore del danno lamentato abbia agito in forza di poteri autoritativi attribuitigli dalla pubblica amministrazione e nella fedele esecuzione di disposizioni e provvedimenti da questa emanati.
Nella seconda ipotesi la lesione al possesso viene inferta senza che trovi fondamento nella seconda concessione amministrativa e senza quindi che il comportamento del privato ne costituisca fedele attuazione. Non trovando la lesione fonte pubblicistica, l’azione di spoglio, in attuazione dell’art. 1145, comma 2, c.c. deve essere ritualmente proposta nei riguardi del giudice ordinario per il quale la natura demaniale del bene non rileva essendo irrilevante ai fini della situazione di merito da tutelare.
 
 
Chi è Stefano Venturi:
 
Stefano Venturi, 38 anni, Segretario Generale dei comuni di Affi e di Peschiera del Garda, in provincia di Verona, è professore presso l’Università degli Studi di Verona. Ha svolto diversi incarichi come Segretario comunale, è stato Sostituto procuratore federale presso la Procura federale di Trento, poi presidente della Corte appello federale, e direttore generale del Consorzio di Bacino Verona 2 del Quadrilatero. Si è laureato in Giurisprudenza con il massimo dei voti presso l’Università degli Studi di Trento, con una tesi sull’adozione nella dottrina di diritto comune.
 


[1] CASSESE S., I beni pubblici:circolazione e tutela, 1969, Giuffrè, Milano; SANDULLI A. M., Beni pubblici, 1959, in Enc. Dir. Giuffrè, Milano, volume V 277-299. CARINGELLA F. Corso di diritto amministrativo,

[2] Un bene immobile può infatti essere sede di uffici ai quali i cittadini si possono rivolgere, per cui il bene è indirettamente strumentale e funzionale al pubblico interesse.

[3] GIANNINI M.S. I beni pubblici, 1963, Roma; MENGOLI G.C., 2003, Manuale di diritto urbanistico, Giuffrè, Milano; CENTOFANTI N., I Beni Pubblici, Giuffrè editore, 2007.

[4] CONSIGLIO DI STATO, 16/4/2993, n. 1991.

[5] Chiarisce bene il concetto la Corte di Cassazione secondo cui “la cessione (nella specie, gratuita) di un terreno al Comune, stipulata in esecuzione di una convenzione di lottizzazione, al fine di assicurare la possibilità di destinazione del bene a verde pubblico, prevista dal piano di lottizzazione, secondo le norme del piano regolatore generale, fa solo entrare il bene nel patrimonio del Comune, senza attribuirgli caratteri che ne determinano la collocazione nella categoria dei beni del patrimonio indisponibile, potendo questa dipendere esclusivamente da una effettiva e concreta destinazione a pubblico servizio. (Cass. Civ 8743/1997).
 
Nel caso in cui un bene immobile sia realizzato abusivamente e quindi in mancanza di un valido titolo edilizio ovvero in difformità totale rispetto il progetto dell’opera, l’area e l’opera abusiva, attraverso l’ordinanza di acquisizione viene annessa al patrimonio indisponibile del comune. L’art. 15 III comma della legge 10/1977, prevede infatti l’acquisizione gratuita al patrimonio indisponibile del comune con la successiva utilizzabilità del bene a fini pubblicistici.
La costituzionalità della norma è stata sottolineata dalla Corte Costituzionale[5] che ha rilevato come l’acquisizione a titolo gratuito dell’area e la conseguente annessione al patrimonio indisponile del bene rappresentino la risposta dell’ordinamento alla duplice violazione da un lato dell’aver realizzato un’opera in difformità rispetto le norme urbanistiche, e dall’altra dal non aver ottemperato all’ordinanza di demolizione del comune.
A ben vedere il nuovo art. 31 del d.p.r. 380/2001 non specifica che il bene e l’area oggetto di trasferimento di proprietà sono annessi al patrimonio indisponibile, tuttavia la giurisprudenza ha sempre rilevato che l’acquisizione del solo terreno (previa demolizione del manufatto abusivo) attribuisca al comune la facoltà di alienarlo liberamente, laddove invece la libertà viene meno se il consiglio comunale, previa deliberazione, ne abbia riconosciuto il prevalente interesse pubblico.

[6] CARINGELLA F. Lezioni e sentenze di diritto amministrativo, 2011 Dike Editore, Lezione A1, Riparto di giurisdizione; CORTE DEI CONTI, sezione controllo per la regione Sardegna, n. 4/2008 ove si può trovare un approfondimento molto accurato.

[7] Qualsiasi contratto venga stipulato dalla pubblica amministrazione ed a prescindere dalla sua qualificazione giuridica è nonostante la disciplina civilistica applicabile allo stesso, la finalità per la quale tale contratto è stato stipulato è pur sempre pubblicistica essendo il pubblico interesse il fine ultimo cui ogni azione amministrativa è teleologicamente orientata.

[8] La valorizzazione dei beni che il legislatore sta portando avanti da qualche anno si poggia essenzialmente su questa prospettiva: o il bene viene utilizzato razionalmente per fini istituzionali, ovvero deve essere necessariamente allocato sul mercato attraverso il suo sfruttamento economico che può derivare dalla locazione o dalla vendita. Non può più essere tollerata l’inerzia che comporta non solo una mancata entrata di capitali ma anche un aggravio di spese inutili per la manutenzione dei beni che col trascorrere degli anni necessitano di cure sempre più incisive e puntuali, pena il degrado

[9] Il termine convenzione è in realtà un termine a-tecnico che spesso le pubbliche amministrazioni utilizzano impropriamente quando non sanno bene che tipo di rapporto giuridico stanno disciplinando nello specifico. Per cui nella prassi si utilizza il termine generico di “convenzione”. Ciò evidentemente non pregiudica il potere del giudice di qualificare correttamente il rapporto giuridico in relazione a ciò che poi di fatto le parti hanno disciplinato nel negozio giuridico controverso. In sostanza nonostante un ente locale attribuisca un bene immobile del patrimonio disponibile ad una associazione affinché la stessa possa svolgere al suo interno le proprie attività sociali, e definisca questo rapporto come convenzione, non viene comunque modificata la natura reale del rapporto giuridico che non può che essere riconducibile al contratto di comodato a prescindere quindi dal nomen iuris utilizzato dalle parti per qualificarlo.

[10] La natura giuridica non influenza solo la fattispecie negoziale che disciplina e regolamenta il rapporto, ma incide nella sostanza dello stesso permeando l’intera gestione del rapporto giuridico; per cui l’utilizzo della concessione amministrativa comporta l’applicabilità della legge sul procedimento amministrativo anche nella fase esecutiva del rapporto giuridico che nasce dalla stipulazione del disciplinare connesso alla concessione amministrativa con facoltà della pubblica amministrazione di incidere sul rapporto laddove ragioni di pubblico interesse richiedano un intervento successo. Laddove invece la pubblica amministrazione nella gestione dei beni del patrimonio disponibile utilizzi gli strumenti di diritto privato, saranno applicabili esclusivamente il codice civile ovvero le norme civili di settore.

[11] Anche il giudice amministrativo riconosce espressis verbis che la natura di un rapporto giuridico avente ad oggetto il godimento di un immobile di proprietà comunale discende necessariamente dalla natura e dal regime giuridico del bene stesso, in quanto è soltanto in funzione di detti elementi che è possibile determinare le legittime modalità di attribuzione in godimento a soggetti terzi del bene medesimo. CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 6 dicembre 2007, n. 6265.

[12] CORTE CASSAZIONE, sez. V, 31 agosto 2007, n. 18345; CORTE CASSAZIONE, sez. III, 19 maggio 2000, n. 6482. 

[13] Il concessionario diviene da un lato titolare di un munus pubblico e dall’altro è assoggettato alla giurisdizione della Corte dei Conti per eventuali danni economici che possa arrecare all’erario, laddove invece il privato che ha in locazione un bene e che crea danni anche materiale al bene stesso, dovrà essere citato in giudizio dalla pubblica amministrazione avanti il giudice ordinario per vederlo condannato al risarcimento del danno per inadempimento contrattuale.

[14] Il comma 1 bis alla legge 241 del 1990 è stato introdotto dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge n. 15 del 2005.

[15] Rimane in ogni caso impregiudicato che il modus operandi della scelta del privato al quale affidare la gestione del bene, a prescindere dalla sua natura disponibile ovvero indisponibile, è sempre subordinato ai principi che si evincono limpidamente dal R.D. 2440 del 1923 secondo cui per tutti i contratti attivi ossia contratti dai quali la pubblica amministrazione derivi una entrata, è necessario esperire previamente asta pubblica senza eccezioni. L’art 3 del R.D. 2440/1923 dispone testualmente che “i contratti dai quali derivi un'entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo che per particolari ragioni, delle quali dovrà farsi menzione nel decreto di approvazione del contratto, e limitatamente ai casi da determinare con il regolamento, l'amministrazione non intenda far ricorso alla licitazione ovvero nei casi di necessità alla trattativa privata”.

[16] Uno dei caratteri del provvedimento amministrativo è certamente l’attitudine ad incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del soggetto destinatario del provvedimento stesso. Tuttavia l’incisione giuridica spesso non è in grado di raggiungere l’obiettivo concreto e finale che mediante il provvedimento la pubblica amministrazione voleva raggiungere, (si pensi ad un ordine di sgombero da un edificio), per cui la dottrina e la giurisprudenza per molto tempo hanno discusso circa la potestà della pubblica amministrazione di poter portare a concreta esecuzione gli effetti del provvedimento pur in assenza di collaborazione da parte del privato destinatario del provvedimento.
Attualmente mediante l’introduzione nel corpo della legge sul procedimento dell’art. 21 ter, viene definitivamente consacrato il principio di legalità secondo cui se da un lato il provvedimento amministrativo può incidere coattivamente sulla sfera giuridica altrui dall’altro lato la possibilità di portare ad esecuzione materiale il contenuto della statuizione provvedimentale è subordinata tassativamente ai casi in cui la legge lo prevede espressamente.

[17] L’esercizio del potere coattivo presuppone quindi almeno due condizioni imprescindibili: l’esistenza di un provvedimento amministrativo per mezzo del quale la pubblica amministrazione esercita il potere; una norma di legge che attribuisca espressamente alla pubblica amministrazione il potere di dare esecuzione coattiva al provvedimento.
Nel nostro ordinamento sono rinvenibili alcuni esempi tra cui l’art 54 del D.Lgs 267/2000 secondo cui Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione. L’art. 823, comma 2, del codice civile secondo cui spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice.

[18] CONSIGLIO DI STATO, 17 Febbraio 2004, n. 628.

[19] CORTE CASSAZIONE sez. un. 5 luglio 2006 n. 15290.

[20] CONSIGLIO STATO, sez. V, 1 ottobre 1999, n. 1224

[21] CONSIGLIO DI STATO 28 Aprile 2006 n. 2398: Tale norma stabilisce, al secondo comma, che “spetta all'autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso regolati dal presente codice”. Il potere d'autotutela amministrativa dei beni demaniali è esercitabile, secondo la giurisprudenza costante, anche per i beni del patrimonio indisponibile e serve sia a proteggere il bene da turbative sia ad eliminare ogni situazione di contrasto verso il pubblico interesse che deve ispirarne l'uso se destinato a pubblico servizio (CONSIGLIO STATO, sez. V, 1 ottobre 1999, n. 1224; T.A.R. TOSCANA, sez. I, 24 luglio 1998, n. 460). Nel caso di specie, il bene è destinato a pubblico servizio – area verde aperta al pubblico – ed è, in quanto tale, parte del patrimonio indisponibile dell’ente; esso è stato occupato senza titolo dal ricorrente e la sua occupazione “potrebbe determinare una turbativa nel libero godimento delle aree da parte dei cittadini”. Da ciò consegue che legittimamente il Comune ha esercitato i poteri di autotutela esecutiva di cui all’art 823, II comma, c.c..

[22] CONSIGLIO DI STATO 28 Aprile 2006 n. 2398; TAR CAMPANIA 10 Maggio 2004, n. 8420: l'esercizio da parte della pubblica amministrazione del potere previsto dall'articolo 823, comma II, codice civile, si concretizza nell’adozione di un atto esecutivo con il quale viene amministrativamente acquisito il possesso di un bene demaniale o del patrimonio indisponibile. Si tratta, quindi, di un atto basato sul presupposto della mancata consegna spontanea del fondo in questione da parte di coloro che sono risultati esserne occupanti senza titolo: situazione in cui non può ravvisarsi alcuna possibilità di cooperazione da parte del privato nella valutazione comparativa degli interessi compresenti nella vicenda, il che non può che rendere superfluo qualunque preavviso circa l'avvio del procedimento stesso (CONSIGLIO DI STATO , Sez. IV, 16 ottobre 2001, n. 5461). Risulta, infine, infondata anche l’ulteriore censura di eccesso di potere, poiché il provvedimento impugnato è atto sostanzialmente vincolato, nei confronti del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere, dato che l'esercizio del potere di autotutela esecutiva si motiva unicamente in rapporto alla perdurante occupazione sine titulo del bene (CONSIGLIO DI STATO , Sez. IV, 16 ottobre 2001, n. 5461).

[23] Pure il legislatore ora chiarisce nella norma di legge l’inutilità di una comunicazione di avvio del procedimento ove l’adozione del provvedimento era vincolata e non poteva che essere determinata nel modo in cui è stata adottata. A maggior ragione quindi in un caso ove alla pubblica amministrazione non residui alcuna discrezionalità essendo l’atto assolutamente doveroso.

[24] TRIBUNALE CIVILE SIRACUSA, 4249/2009; Corte di Cassazione sez. un. 12 agosto 2002 n. 12181.