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Federalismo

La semplificazione amministrativa al bivio del federalismo fiscale

di Antonio Greco  [*]
Avvocato, professore di diritto pubblico all’Università di Trieste
    
Pubblicato nell'edizione n. 2 del 2011



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Prime riflessioni sull’art. 3, co. 1 – 4, del d.l. n. 138/2011
 

Abstract:
 
In questo intervento, Antonio Greco esamina il tema della semplificazione amministrativa e del suo rapporto con il federalismo fiscale, focalizzando l’attenzione sulle ombre presenti nel “connubio” tra semplificazione e misure premiali nel decreto legge 138/2011 (la cosiddetta “Manovra di Ferragosto”), recentemente convertito dalla legge n. 148/2011; sulla questione del riparto delle competenze tra Stato e Regioni; e sull’azione di semplificazione degli Enti locali. Nella sua analisi, Greco parte dal “principio generale esclusivo”, enunciato nell’articolo 3, comma 1 del decreto: “l’iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”. Pur riconoscendo all’articolo 3 del decreto di essere, per alcuni aspetti, uno “strumento innovativo” perché valorizza il principio secondo il quale “la mala gestio, nel perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, ha un costo che non può essere traslato su livelli di governo e soggetti diversi da quelli che l’hanno posta in essere”, l’autore ritiene che esso presenti diverse criticità che potrebbero ostacolarne l’applicazione. Queste criticità convergono in nuce nella “tenuta costituzionale”. Secondo Greco, l’analisi di queste “ombre” conferma la necessità di sostenere l’ipotesi di una “costituzionalizzazione del principio di libertà”, nella quale entra in gioco la riforma dell’articolo 41 della Costituzione. Questo faciliterebbe, tra l’altro, gli Enti locali “nell’esercizio virtuoso dell’azione amministrativa”.
 
 
SOMMARIO: 1.Il principio generale esclusivo; 2. Il contesto normativo di riferimento della novella del legislatore d’urgenza; 3. Le “ombre” del connubio tra semplificazione e misure premiali (secondo il decreto)…; 3.1… con particolare attenzione al riparto delle competenze Stato – Regioni e all’azione di semplificazione degli Enti locali, sullo sfondo della riforma dell’art. 41 Cost.
 
 
1.         Il principio generale esclusivo
Il d.l. n. 138/2011, recentemente convertito dalla l. n. 148/2011[1], reca un nuovo intervento correttivo sui conti pubblici[2] diretto a implementare, secondo una prassi ormai invalsa[3], la manovra di consolidamento già introdotta dal precedente d.l. n. 98/2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 111/2011[4].
Il provvedimento dell’esecutivo presenta un contenuto assai complesso e articolato, che si dipana in quattro macro-ambiti di intervento, in tema di stabilizzazione finanziaria; liberalizzazioni, privatizzazioni e misure per lo sviluppo; misure a sostegno dell’occupazione; riduzione dei costi degli apparati istituzionali. Su questi aspetti, nelle more della conversione, la dottrina ha già colto diversi motivi di interesse, focalizzando l’attenzione sul contesto istituzionale nel quale è intervenuto il decreto, su alcuni istituti di nuova introduzione e misure, peraltro già annunciate, volte alla razionalizzazione della spesa pubblica (in particolare: contributo di solidarietà, tassazione delle rendite finanziarie, misure per il Mezzogiorno, servizi pubblici locali, contrattazione collettiva, taglio degli enti pubblici, riduzione delle Province)[5].
Le osservazioni svolte permettono di considerare un ulteriore ambito dispositivo del decreto che si caratterizza, rispetto ai precedenti interventi di rango primario nel medesimo alveo, per originalità di impostazione e implicazioni sistematiche (oltreché per una certa frettolosità nella conversione)[6]: l’art. 3, comma 1, del decreto introduce nell’ordinamento positivo il principio per il quale, salvo tassative eccezioni che devono trovare riscontro in atti di rango primario, “l’iniziativa e l'attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge” (cd. “principio generale esclusivo”)[7]. Questa previsione anticipa la posizione del principio, testualmente coincidente, del Disegno di legge costituzionale di modifica dell’art. 41 Cost.[8], peraltro espressamente richiamato nella versione originaria del decreto legge ma non in quella definitiva risultante dalla conversione.  
La disposizione in esame prevede inoltre che lo Stato, le Regioni e gli Enti locali, entro un anno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, devono adeguare i rispettivi ordinamenti: in mancanza, opera  l’abrogazione generalizzata delle disposizioni normative statali incompatibili, con conseguente “diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell'autocertificazione con controlli successivi”, mentre per le Regioni e gli Enti locali il comma 4 prevede, quale misura sanzionatoria, che il mancato adeguamento al principio integri i criteri di valutazione della virtuosità.
Nell’art. 3 del decreto, dunque, convergono il perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica e il processo di semplificazione amministrativa, in un connubio dalla portata che merita di essere indagata. Il fine postula l’indagine della novella, allo scopo di comprenderne in primo luogo il contenuto normativo, e successivamente l’impatto nel quadro normativo vigente.
Quanto al primo profilo, la disamina della norma palesa alcuni aspetti problematici, attinenti al significato da attribuire al principio generale esclusivo. Si prevede che la disciplina determinerà, a livello statale, l’abrogazione automatica delle disposizioni incompatibili, con conseguente applicazione, ancora automatica, della normativa sulla Segnalazione certificata di inizio attività. In carenza di un rinvio espresso all’art. 19 della l. n. 241/1990, tuttavia, il legislatore d’urgenza non lascia intendere se i limiti ivi fissati trovino applicazione anche al principio consacrato dal decreto. In altre parole, la norma non chiarisce se il principio di esclusività si riduca sic et simpliciter alla generalizzazione dell’art. 19 e, comunque, come debbano rapportarsi i limiti posti dal provvedimento d’urgenza (che configurerebbero nuovi limiti all’applicazione della SCIA) e dall’art. 19 della legge sul procedimento amministrativo. I limiti contemplati dall’art. 3, co. 1 in commento, infatti, sono solo in parte coincidenti con i limiti sanciti dall’art. 19 della l. n. 241/1990: a coincidere sono le “attività di raccolta di giochi pubblici” e gli “atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivanti dal gioco”; “i vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e agli obblighi internazionali” e quelli “imposti dalla normativa comunitaria”; le attività vietate in quanto determinanti “danno alla sicurezza”, previste sia dall’art. 19 della l. n. 241/1990 che dall’art. 3 del d.l. n. 138/2011. Riconducibili alle attività di “conservazione (…) dell’ambiente (…) e del paesaggio” (ma meno ampi) sono gli atti “previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche”; non menzionati dal decreto, neppure nella versione risultante dalla conversione sono invece gli “atti rilasciati dalle amministrazioni della giustizia e delle finanze”, posto che la lett. e) dell’art. 3 limita l’applicazione del principio di semplificazione al più ristretto ambito delle “disposizioni che comportano effetti sulla finanza pubblica”. Del tutto “nuovi”, in senso additivo, sono invece i limiti del “contrasto con i principi fondamentali della Costituzione (…) danno (…) alla libertà, alla dignità umana, contrasto con l'utilità sociale”, nonché delle “disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali”, che postulano uno scrutinio da effettuarsi caso per caso in relazione alla specifica attività da intraprendere, e che riguardano profili che ben potrebbero attenere ad attività non escluse dalla l. n. 241/1990 – per il solo fatto di non essere interessate dai limiti ivi prescritti – dal campo di applicazione della SCIA, .
Il rapporto con la disciplina regionale poi, presenta perplessità oramai inveterate in tema di riparto tra legislazione statale e regionale di semplificazione. Posto infatti che l’autoqualificazione del principio di semplificazione in termini di “principio fondamentale per lo sviluppo economico” che “attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese” (art. 3, co. 2) non è bastevole a sé stessa[9], e che dunque il rapporto tra la disciplina del procedimento amministrativo statale e regionale non può considerarsi risolto alla stregua di quanto potrebbe predicarsi per la norma – dal medesimo tenore testuale – contenuta nel disegno di legge costituzionale di modifica degli articoli 41, 97 e 118 della Costituzione, parimenti non chiaro, o per lo meno di non immediata intelligibilità, è l’impatto della novella statale sui procedimenti amministrativi che insistono in materie di competenza regionale residuale. In relazione a tale profilo, poi, di non secondaria rilevanza è la discontinuità del legislatore statale, che al fine di generalizzare l’applicazione della SCIA fa uso della categoria dei principi fondamentali e della tutela della concorrenza, abbandonando titoli competenziali già adoperati in materia: a titolo esemplificativo, la vigente disposizione dell’art. 29 comma 2 ter della l. n. 241/1990 riconduce la disciplina della SCIA ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera m) della Costituzione.
Già l’enunciazione di queste problematiche porta a riflettere sul percorso di semplificazione inaugurato dal decreto che, per quanto apparentemente chiaro nei contenuti e nelle conseguenze, suscita non poche perplessità. L’incidenza del procedimento di semplificazione quale criterio di virtuosità assume connotati confusi e pericolosi per gli Enti (in specie per le Regioni): non essendo chiari i contenuti del primo, infatti, indeciso – e dunque poco prevedibile – diventa pure il parametro alla stregua del quale valutare l’ottemperanza al principio e dunque, in ultima analisi, l’applicazione delle misure premiali o, al contrario, sanzionatorie, (anche) ad essa connesse.
 
2.         Il contesto normativo di riferimento della novella del legislatore d’urgenza.
L’art 3, comma 4, interviene in termini di novella integrativa dell’art. 20, comma 3, del di poco precedente d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011. La “manovra correttiva”, che nella versione definitiva elimina il “taglio” sul fondo sperimentale di riequilibrio e sul fondo perequativo (pur non prevedendo un meccanismo per la neutralizzazione della riduzione di risorse sui saldi programmatici, come invece prevedeva la manovra per il 2011), introduce a sua volta diverse novità nella definizione dei parametri per la valutazione della virtuosità degli Enti, e dunque in ordine alla ripartizione dell’impatto della manovra: a titolo esemplificativo, i criteri del rapporto tra la spesa in conto capitale autofinanziata e la spesa corrente, del ricorso alle anticipazioni di tesoreria, delle spese per le auto di servizio e del numero degli uffici di rappresentanza, sono sostituiti dalla convergenza tra spesa storica e fabbisogni standard, dall’equilibrio di parte corrente, dal rapporto tra le entrate correnti riscosse e accertate, dalle operazioni di dismissione delle partecipazioni societarie e, con previsione introdotta in sede di conversione, a far data dalla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni e dei relativi obiettivi di servizio, di corrispondenti criteri qualitativi – quantitativi relativi ai servizi resi.
In funzione dei parametri di virtuosità dell’art. 20, comma 2 e 2 bis[10], dunque, gli Enti sottoposti al Patto di stabilità interno saranno divisi in quattro classi – peraltro non ancora determinate quanto a consistenza – e quelli più virtuosi saranno chiamati, dal 2013, a perseguire esclusivamente l’obiettivo strutturale, corrispondente a un saldo finanziario pari a zero (così per gli Enti locali), e (per le Regioni) pari a quello risultante dall’applicazione alle spese finali medie 2007-2009 della percentuale annua di riduzione stabilita per il calcolo dell’obiettivo 2011 dal decreto legge n. 112 del 2008. Gli enti virtuosi non parteciperanno al concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica (che rimarranno dunque a carico degli enti “non virtuosi”) previsti dall’art. 14 co. 1 del d.l. n. 78/2010 come convertito dalla l. n. 122/2010[11]– modificato dall’art. 20, co. 5 del d.l. n. 98, come modificato dalla legge di conversione e, successivamente, dall’intervento “additivo” proprio del d.l. n. 138/2011[12]– e beneficeranno di una riduzione del contributo alla manovra per l’anno 2012[13].
Tali misure premiali sono destinate a integrarsi alle ulteriori previsioni dell’ultimo decreto legislativo di attuazione della l. n. 42/2009[14], che si articola sostanzialmente in due capi dedicati rispettivamente ai meccanismi sanzionatori e ai meccanismi premiali. L’art. 7, in particolare, prevede che il mancato rispetto del patto di stabilità interno determina, oltre alle sanzioni già vigenti, il versamento all’entrata del bilancio statale dell’importo corrispondente alla differenza tra il risultato registrato e l’obiettivo programmatico determinato; al contrario l’art. 8 dispone che gli enti virtuosi[15] che hanno rispettato il patto di stabilità interno possano, nell’anno successivo a quello di riferimento, ridurre l’obiettivo del patto stesso di un importo determinato con decreto del MEF.
In questo quadro, la novella si caratterizza per essersi armoniosamente inserita nel più ampio quadro di riforma avviato dalla l. n. 42/2009, che ha elevato il principio di accountability, diversamente declinato nei diversi ambiti materiali oggetto della disciplina dei decreti legislativi di attuazione, a canone di gestione della res publica[16].
L’art. 3 del decreto legge costituisce, sotto questo profilo, un innovativo strumento volto a implementare la valorizzazione del principio per il quale la mala gestio, nel perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, ha un costo che non può essere traslato su livelli di governo (e, con il decreto legislativo, a soggetti) diversi da quelli che l’hanno posta in essere.
 
3.         Le “ombre” del connubio tra semplificazione e misure premiali (secondo il decreto) …
Pare così di poter sottolineare che anche la scelta della sede normativa nella quale è stata sancita la misura premiale meriti positiva considerazione: per un verso, infatti, il decreto legge trova ragione nella “necessità ed urgenza” dettata dalla crisi finanziaria[17], mentre sotto altro profilo l’intervento “ad integrazione” della manovra colloca nel corretto ambito la posizione di un principio che mostra non solo il rigore, ma anche le potenzialità dell’evoluzione virtuosa del federalismo fiscale.
La coerenza della ratio che ha mosso la posizione della norma in esame non può tuttavia esimere dall’indagarne l’effettiva potenzialità.
L’art. 3 presenta diversi elementi di criticità che potrebbero ostacolarne la stessa applicazione e, con essa, il perseguimento del fine premiale. Di essi si è fatto cenno nell’incipit di queste riflessioni e, per quanto attiene alla valutazione che da ultimo ci si è proposti di prendere in considerazione, converge in nuce nella “tenuta costituzionale” della declinazione del principio di semplificazione secondo la citata previsione.
E’ per lo meno opinabile, in primo luogo, la decorrenza dell’effetto della disposizione di semplificazione al termine di un anno dall’entrata in vigore della legge di conversione, in quanto apparentemente incompatibile sub art. 77 Cost.
A seguito dell’introduzione, nell’iter di conversione, di un periodo alla fine del comma 3, che prevede l’emanazione di regolamenti governativi di delegificazione (entro dicembre 2012), chiamati a “individuare le disposizioni abrogate per effetto del comma 3 e definire la disciplina regolamentare della materia in conformità al comma 1”, inoltre, il decreto sembra aver assunto le sembianze di quella prassi, già censurata in dottrina, a mezzo della quale l’esecutivo esercita il potere normativo ex art. 77 Cost. non per ragioni di straordinaria necessità e urgenza, bensì al fine di conferire urgentemente rango primario a una scelta o a un obiettivo frutto di una scelta politica, evitando l’iter legislativo[18].
Sotto un profilo generale, inoltre, neppure va sottaciuto che ai sensi dell’art. 15, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, “i decreti devono contenere misure di immediata applicazione”. Ciò che evidentemente nel caso de quo non ricorre, in specie con riguardo all’esercizio del potere statale, in relazione al quale il decreto si smentisce due volte (nella decorrenza dell’effetto abrogativo e nella previsione dell’emanazione di regolamenti di delegificazione con termine 2012)[19].
A tale riguardo, l’unico argomento che potrebbe essere fatto valere in senso contrario è offerto da autorevole dottrina, che ha significato come lo scrutinio sul requisito di urgenza coinvolge anche l’an, e dunque “l’opportunità di predisporre gli adempimenti e gli strumenti necessari per meglio attuare una certa misura, anche a distanza di mesi dall’applicazione della relativa disciplina”: in questo senso potrebbe invocarsi non solo l’“eccezionale situazione di crisi internazionale e di instabilità”, ma anche il rispetto degli impegni assunti in sede comunitaria, che pure trovano preciso riscontro nelle premesse del decreto, con evidente riferimento, nell’ambito della cd. “Strategia di Lisbona”, all’obiettivo di riduzione degli oneri burocratici pari al 25%, posto a carico anche degli Stati membri, da perseguire entro il 2012.
Tornando alla prospettiva delle “ombre”, attenzione merita poi l’inciso che contempla, al fine di adeguare l’ordinamento statale al principio generale esclusivo, il ricorso agli strumenti di semplificazione normativa vigente[20]. Per cogliere la portata normativa della disposizione, l’interprete è costretto ad assumere un ruolo quasi vaticinatorio. Certamente da escludere è un eventuale riferimento all’ultima legge di semplificazione (l. n. 246/2005), incentrata su un percorso di interventi delegati predisposti su step graduali: tale processo di semplificazione, caratterizzato dall’istituto della ghigliottina generalizzata e da interventi “salvifici” ad hoc (attuati per l’appunto a mezzo dell’esercizio del potere legislativo delegato) diretti a sottrarre dall’abrogazione automatica alcune categorie di norme, è oramai concluso, e pure consumati sono i termini previsti per l’esercizio delle relative deleghe. L’intervento su fonti di rango primario per il mezzo di tali deleghe di semplificazione è altresì da escludere in quanto il novero dei principi e criteri direttivi di quelle deleghe non contempla il principio espresso dall’art. 3 del Decreto, che peraltro delinea un oggetto di certo ridotto, e dunque diverso da quello caratterizzante le deleghe inseritesi nel processo avviato dalla legge annuale di semplificazione del 2005. A dare un senso alla previsione degli “strumenti di semplificazione normativa vigenti” sovviene piuttosto un generico riferimento non tanto agli strumenti di attuazione della semplificazione, quanto alla fonte che li pone in essere, e dunque alla legge di semplificazione annuale, alla quale il rinvio dell’art. 3 dovrebbe dunque intendersi riferito.
 
 3.1 … con particolare attenzione al riparto delle competenze Stato – Regioni e all’azione di semplificazione degli Enti locali, sullo sfondo della riforma dell’art. 41 Cost.
In disparte tali profili, che avrebbero comunque meritato maggiore attenzione in sede di conversione del decreto, emergono due ulteriori diversi aspetti di criticità che interessano rispettivamente il fronte statale e regionale, e che rischiano di minare seriamente l’applicabilità del decreto, incidendo sul profilo della certezza del diritto: l’incidenza della novella nell’ambito materiale di legislazione regionale e la portata dell’effetto abrogativo.
Al primo riguardo, oggetto di attenzione è la previsione dell’art. 3, comma 2, a norma della quale il comma 1, e dunque la posizione del principio di semplificazione e liberalizzazione, costituisce “principio fondamentale per lo sviluppo economico” e “attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese”. La disposizione, con evidenza diretta a disciplinare il rapporto con la competenza legislativa regionale, mostra già prima facie peculiarità di formulazione. L’endiadi che funzionalizza i principi fondamentali allo sviluppo economico non trova precedenti in consimili interventi: il d.lvo n. 59/2010[21], ad esempio, assumeva a titolo di competenza il comma 2 lett. e), m) dell’art. 117 co. 2 Cost., mentre l’art. 29 della legge n. 241/1990 qualifica la disciplina della Dia, poi Scia, di cui all’art. 19 (novellata, per l’appunto, dalla norma in commento) alla stregua della lett. m).
A emergere, dunque, è il tema della legittimità di un intervento statale (recte: dei limiti ai quali il legislatore statale si deve attenere) in tema di semplificazione amministrativa e procedimento amministrativo, in relazione al potere regionale di dettaglio e residuale. Per quanto non sia questa la sede per ripercorrere l’ampio dibattito dottrinale e l’evoluzione giurisprudenziale in materia[22], pare per lo meno opportuno sottolineare che il Giudice delle leggi non ha mancato di assumere posizioni assai differenti al riguardo, talora sancendo che, pur rinvenendosi la sussistenza di una “connessione naturale (…) fra la disciplina del procedimento e la materia dell’organizzazione”, la disciplina dei vari procedimenti deve essere affidata a fonti statali o a fonti regionali a seconda delle materie di afferenza dei procedimenti[23], talaltra che la disciplina statale sul procedimento costituisce “espressione di principi fondamentali” e rappresenta l’esigenza di assicurare “uniformità di disciplina sull’intero territorio nazionale”[24] . Con specifica attinenza all’ambito residuale, poi, la Corte ha dapprima negato che il “procedimento”possa essere qualificato, in sé, come materia, di conseguenza affermando, per esempio, l’illegittimità della disciplina statale di semplificazione “attinente ad aspetti relativi alla attività agrituristicache, in quanto tali, sono sottratti alla competenza legislativa dello Stato”[25], per poi legittimare interventi statali di liberalizzazione sulla scorta del principio della prevalenza della competenza statale in materia di tutela della concorrenza[26].
Il punto in esame rappresenta un tema aperto, e ciò tanto più vale se si considera che proprio la disciplina della SCIA, introdotta a novella dell’art. 19 l. n. 241/1990, a seguito del ricorso della Regione Toscana è alle cure della Corte con specifico riguardo all’invasività nella sfera regionale[27].
Certo è, tuttavia, che a fronte dell’incertezza che la riconduzione della disciplina del procedimento porta “cronicamente” con sé, una formulazione della novella in termini per lo meno più chiari avrebbe giovato.
Il sospetto di incostituzionalità è dunque rilevante, in quanto l’eventuale censura da parte della Corte vanificherebbe l’endiadi di semplificazione e virtuosità, che rappresenta la vera novità dell’articolo in esame.
A tale riguardo, un’ulteriore osservazione si rende necessaria: si è detto sinora della semplificazione con riferimento ai livelli statale e regionale. La norma del decreto si riferisce tuttavia anche a Comuni e Province, la virtuosità dei quali sarà parimenti valutata anche in base al perseguimento degli obiettivi di semplificazione in ottemperanza all’art. 3 in commento. Tale previsione rischia tuttavia di rimanere inapplicabile o, ancor peggio, di poter trovare applicazione solo per alcuni enti, incidendo così pesantemente sulla premialità consistente nel conseguimento del solo obiettivo strutturale, con esclusione dell’applicabilità delle ulteriori misure di partecipazione alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica.
Il punto merita di essere chiarito. L’incentivo de quo è connesso alla regolamentazione dei procedimenti posta in essere dai citati enti, che potrebbero approcciarsi alla novella con due diversi contegni: intervenire solo a seguito dell’esercizio del potere legislativo statale e regionale; uniformare gli strumenti regolatori alla novella nelle more dell’adeguamento normativo dei livelli superiori. Nel primo caso, è evidente che il mancato esercizio del potere regionale e statale potrebbe di fatto “bloccare” la posizione della disciplina comunale e provinciale; nel secondo si riproporrebbe il tema della configurabilità del principio di cedevolezza della legislazione di divieto/regolazione rispetto alle iniziative più virtuose dell’ente territoriale titolare della funzione amministrativa. Il problema, a ben vedere, insiste nel più ampio tema della “riprocedimentalizzazione” amministrativa per il mezzo di un atto di pari rango successivo nel tempo, e coinvolge la valutazione della forza di resistenza passiva delle previsioni di semplificazione sublegislative, che può trovare sicura copertura solo in apposita previsione di costituzionalità[28]. Ed è quest’ultimo, in effetti, un ulteriore tema sotteso alla norma in esame: nella versione originaria del decreto legge la misura di semplificazione era esplicitamente posta “in attesa della revisione dell'articolo 41 della Costituzione”, quasi ad anticiparne gli effetti. L’inciso è poi stato eliminato nell’iter di conversione, ma la disposizione dell’art. 3, nel sancire che tutto ciò che non è vietato è consentito, ripete chiaramente la lettera del disegno di legge costituzionale sul quale la dottrina ha espresso contrastanti valutazioni di opportunità[29]. Per quanto non sia questa la sede per una valutazione sull’opportunità di una modifica costituzionale dell’art. 41, in relazione alla quale l’autorevole dottrina citata ha già espresso articolate ragioni, si deve per lo meno rilevare che la disamina dell’art. 3 del decreto ha forse consentito di evidenziare un ulteriore motivo a sostegno della costituzionalizzazione del principio di libertà.
Esso, infatti, per un verso consentirebbe agli Enti locali di fare esercizio virtuoso dell’azione amministrativa: detti Enti troverebbero, come cornice di riferimento, la sola “opzione zero” offerta dal principio esclusivo di rango costituzionale (non più l’eventualmente più complicata disciplina regionale intervenuta assumendo il procedimento di avvio all’attività d’impresa come strettamente connesso o accessorio alla materia di competenza residuale di volta in volta coinvolta). Non solo: la disciplina regionale, in ottemperanza alla novella di rango primario in commento anticipatrice della riforma del’art. 41 della Costituzione, potrebbe al più aver medio tempore individuato i “livelli ulteriori di semplificazione” lasciati dall’art. 29 della legge n. 241/1990 alla competenza regionale.
Sotto altro profilo, la costituzionalizzazione del principio generale esclusivo consentirebbe di risolvere “ab externo” l’annoso problema della qualificazione del procedimento amministrativo e della sua “classificazione” nell’alveo dell’art. 117 Cost., e dunque dell’incertezza sulla titolarità (in capo allo Stato o alla regione) del potere legislativo in ordine all’inizio dell’attività di impresa. Che uno dei motivi sottesi alla modifica dell’art. 41 Cost. sia la dialettica sottoposta alla Corte oramai senza soluzione di continuità sulla trasversalità e/o sulla prevalenza del procedimento sub specie di tutela della concorrenza piuttosto che di livelli essenziali o intervento macroeconomico, è del resto ammesso dai proponenti del disegno di legge di riforma costituzionale, che presentano la soluzione costituzionale non solo al fine di superare l’insoddisfacente impianto di semplificazione ad oggi eretto sulle fondamenta dell’abrogazione e della delegificazione, ma anche per superare “i problemi del complicato riparto delle competenze legislative (…)”[30]. La soluzione adoperata in tal senso dalla riforma dell’art. 41 Cost. pare del resto auspicabile e preferibile rispetto all’unico rimedio alternativo, che consisterebbe in una riforma dell’art. 117. Novellare l’art. 117 Cost. includendo il procedimento amministrativo nell’alveo del comma 2 rischierebbe infatti di dar luogo a maggiori contraddizioni che soluzioni, rivelandosi infine non decisivo: riproporrebbe – sia pure in termini semplificati – la necessità di un giudizio di prevalenza, da effettuarsi caso per caso, tra la materia “procedimento” e il diverso ambito materiale residuale nella specie rilevante.
Ciononostante, l’anticipazione per via legislativa della riforma costituzionale pare a sua volta proporre interrogativi non meno rilevanti. Come si è visto, gli aspetti sopra considerati mostrano diverse zone d’ombra nel tentativo di innescare con un solo atto politiche di virtuosità contemporaneamente amministrativa e fiscale. Non solo: la norma sollecita perplessità anche con riguardo allo scopo della semplificazione, sia pure isolatamente considerato. L’iter di conversione del decreto ha affiancato all’abrogazione generalizzata delle disposizioni incompatibili con il principio, l’emanazione, entro il 31 dicembre 2012, di uno o più regolamenti ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. La ratio della norma non risponde solamente alla necessità di definire la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al primo comma, ma anche di individuare le disposizioni abrogate dalla tagliola automatica. In relazione all’emendamento non può che osservarsi come le ragioni sottese alla costituzionalizzazione del principio di semplificazione finiscano con l’essere almeno parzialmente disattese proprio dalla legge che dovrebbe anticiparne gli effetti, la quale esita nel ricorrere ai regolamenti di delegificazione che, come si è sottolineato in dottrina, rappresentano il peggior prodotto della legge di semplificazione annuale ex art. 20 l. n. 59/1997[31].
Il modello di semplificazione della legge di conversione, dunque, affianca all’abrogazione generalizzata strumenti (anche) ricognitivi della stessa abrogazione. Nel far ciò, ripete il meccanismo risultante dall’evoluzione dell’applicazione dell’ultima legge di semplificazione, ove l’incertezza determinata dalla ghigliottina (lì combinata a decreti legislativi salvifici) ha determinato la necessità di introdurre strumenti di ricognizione espressa dell’effetto abrogativo (in quella circostanza nella forma dei decreti legge), suscitando non poche perplessità quanto al successione delle fonti nel tempo e al loro rapporto[32].
Un inconveniente che oggi parrebbe riproporsi, riverberandosi non solo sulla misura, ma anche sull’an delle connesse misure premiali in tema di finanza pubblica.
 
 
 
 
 
Chi è Antonio Greco:
 
Avvocato amministrativista, Antonio Greco è professore a contratto di diritto pubblico nell’Università di Trieste, e Visting Research Fellow presso la Fordham University di New York; oltre che dottore (2008) e assegnista (2008-2010) di ricerca in Diritto costituzionale presso l’Università degli Studi di Padova. È stato anche consulente dell’Alta Commissione per l’attuazione del Federalismo Fiscale. Greco è inoltre autore di diversi articoli scientifici e relatore in numerosi convegni in materia di autonomie e processo federalista.
 


[1] Il Decreto legge del 13 agosto, “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”, è stato convertito con modificazioni dalla legge del. 14 settembre 2011, n. 148, “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo. Delega al Governo per la riorganizzazione della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari”, approvata in seconda lettura alla Camera dei Deputati in data 14 settembre 2011 senza modifiche rispetto al testo licenziato dal Senato in data 7 settembre 2011.

[2] Esso prevede, in particolare, un miglioramento dell’indebitamento netto di 0,7 miliardi nel 2011; 22,7 miliardi nel 2012; 29,9 miliardi nel 2013 e 11,8 miliardi nel 2014 (in termini di Pil pari, rispettivamente, allo 0,04 nel 2011; all’1,4 nel 2012; all’1,8 nel 2013 e allo 0,7 nel 2014).

[3] Il decreti legge nn. 98 e 138/2011 si inseriscono così nella tecnica del ricorso al provvedimento d’urgenza quale anticipazione della legge finanziaria annuale. Si vedano, al riguardo, i decreti legge 25 giugno 2008, n. 112,“Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”; 1 luglio 2009, n. 78, “Provvedimenti anticrisi, nonché proroga dei termini, poi modificato dal d.l. 3 agosto 2009, n. 103”; 31 maggio 2010, n. 78, “Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”; 13 maggio 2011, n. 70, “Semestre europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia; 6 luglio 2011, n. 98, Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”.

[4] Legge 15 luglio 2011, n. 111, “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98 recante “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”.

[5] V. TONDI DELLA MURA, La lezione (disattesa) del Presidente Napolitano e il surreale dibattito sulla correzione della manovra finanziaria di mezza estate in federalismi.it, n. 17/2011; R. PASCA DI MAGLIANO, Modifiche alla manovra finanziaria del 12 agosto 2011, ivi, n. 16/2011; P. SELICATO, Il contributo di solidarietà: profili di illegittimità e possibili correttivi, ibidem; R. L. D’ECCLESIA, La tassazione delle rendite finanziarie: quali effetti?, ibidem; S. STAIANO, I servizi pubblici locali nel decreto-legge n. 138 del 2011. Esigenze di stabile regolazione e conflitto ideologico immaginario, ibidem; A. PANDOLFO, M. PAIOLI, Lavoro e produttività nell'economia globale. La contrattazione collettiva decentrata dopo la manovra di ferragosto 2011, ibidem; C. BARBATI, Il d.l. n. 138/2011 e … la pubblica amministrazione che non c'è, ibidem; F. GIGLIONI, Il taglio degli enti pubblici. Commento all'art. 1, c. 31, d.l. n. 138 del 2011, ibidem; A. STERPA, Il decreto-legge n. 138 del 2011: riuscirà la Costituzione a garantire l'autonomia di Regioni e Comuni?, ibidem; F. FABRIZZI, Quando lo slogan prevale: brevi considerazioni sulla riduzione delle Province, ibidem. A tale ultimo riguardo, tuttavia, si osserva che l’art. 15, a seguito delle modifiche introdotte nel corso dell’iter di conversione, non contempla la soppressione delle Province, ma si limita a prevedere la riduzione dei consiglieri e degli assessori provinciali, a decorrere dal primo rinnovo degli organi di governo di tali enti. In materia, si rileva infine che il Consiglio dei Ministri dell’8 settembre 2011 ha approvato un disegno di legge costituzionale che disciplina il procedimento di soppressione della Provincia quale Ente statale.

[6] Il disegno di legge di conversione è privo della relazione sull’analisi tecnico-normativa e dell’analisi di impatto della regolamentazione. La relazione illustrativa della legge di conversione, inoltre, non dà ragione dell’esenzione dall’obbligo di redazione dell’AIR, né indica la necessità e gli effetti dell’intervento normativo sulle attività imprenditoriali, sull’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche, con conseguente omissione della valutazione di opzioni normative alternative.

[7] Il principio ha portata generale, e non trova applicazione, ai sensi del comma 1, nei seguenti casi: “a) vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione; c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l'utilità sociale; d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell'ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale; e) disposizioni che comportano effetti sulla finanza pubblica”. Nel corso dell’iter di conversione il limite di cui alla lett. e) è stato esteso alle disposizioni relative all’attività di raccolta di giochi pubblici.

[8] Recante “Modifica degli articoli 41, 97 e 118 della Costituzione”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 9 febbraio 2011, diretto, inter alia, a modificare l’art. 41 Cost. secondo il principio per il quale “L’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”.
 

[9] Così come, mutatis mutandis, la qualificazione del legislatore regionale sulle norme dal medesimo poste in essere in termini di esclusività). Si v., da ultima, C cost. 15 gennaio 2010, ma già, ex multis, 4 dicembre 2009, n. 322, 14 dicembre 2007, n. 430.

[10] Co. 2: Ai fini di ripartire l’ammontare del concorso alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica fissati, a decorrere dall'anno 2012, dal comma 5, nonchè dall’articolo 14 del decreto-legge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, tra gli enti del singolo livello di governo, i predetti enti sono ripartiti con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro per gli affari regionali e per la coesione territoriale, d'intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in quattro classi, sulla base dei seguenti parametri di virtuosità:
a) prioritaria considerazione della convergenza tra spesa storica e costi e fabbisogni standard;
b) rispetto del patto di stabilità interno;
c) incidenza della spesa del personale sulla spesa corrente dell’ente in relazione al numero dei dipendenti in rapporto alla popolazione residente, alle funzioni svolte anche attraverso esternalizzazioni nonchè all’ampiezza del territorio; la valutazione del predetto parametro tiene conto del suo valore all'inizio della legislatura o consiliatura e delle sue variazioni nel corso delle stesse ai fini dell'applicazione del comma 2-ter;
d) autonomia finanziaria;
e) equilibrio di parte corrente;
f) tasso di copertura dei costi dei servizi a domanda individuale per gli enti locali;
g) rapporto tra gli introiti derivanti dall’effettiva partecipazione all'azione di contrasto all’evasione fiscale e i tributi erariali, per le regioni;
h) effettiva partecipazione degli enti locali all’azione di contrasto all'evasione fiscale;
i) rapporto tra le entrate di parte corrente riscosse e accertate;
l) operazione di dismissione di partecipazioni societarie nel rispetto della normativa vigente.
Co. 2-bis: A decorrere dalla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni e dalla definizione degli obiettivi di servizio cui devono tendere gli enti territoriali nell’esercizio delle funzioni riconducibili ai livelli essenziali delle prestazioni e delle funzioni fondamentali, tra i parametri di virtuosità di cui al comma 2 sono compresi indicatori quantitativi e qualitativi relativi agli output dei servizi resi, anche utilizzando come parametro di riferimento realtà rappresentative dell’offerta di prestazioni con il miglior rapporto qualità-costi.

[11] Ai fini della tutela dell'unità economica della Repubblica, le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti concorrono alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica per il triennio 2011-2013 nelle misure seguenti in termini di fabbisogno e indebitamento netto:
a) le regioni a statuto ordinario per 4.000 milioni di euro per l’anno 2011 e per 4.500 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2012;
b) le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano per 500 milioni di euro per l’anno 2011 e 1.000 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2012;
e) le province per 300 milioni di euro per l’anno 2011 e per 500 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2012, attraverso la riduzione di cui al comma 2;
d) i comuni per 1.500 milioni di euro per l'anno 2011 e 2.500 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2012, attraverso la riduzione di cui al comma 2.

[12] In relazione alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica il comma 5 prevede “ulteriori” misure in termini di fabbisogno e indebitamento netto alle quali gli Enti devono concorrere per gli anni 2012 e seguenti. L’art. 20 co. 5 del d.l. n. 98, sì come convertito, prevede che “(…) le regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti, alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, per gli anni 2012 e successivi concorrono con le seguenti ulteriori misure in termini di fabbisogno e di indebitamento netto: a) le regioni a statuto ordinario per 1.600 milioni di euro a decorrere dall'anno 2012; b) le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano per 2.000 milioni di euro a decorrere dall'anno 2012; c) le province per 700 milioni di euro per l’anno 2012 e per 800 milioni di euro a decorrere dall'anno 2013; d) i comuni per 1.700 milioni di euro per l’anno 2012 e 2.000 milioni di euro a decorrere dall’anno 2013”.

[13] Il contributo dei predetti enti alla manovra per l'anno 2012 è ridotto con decreto del MEF, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, in modo tale che non derivino effetti negativi, in termini di indebitamento netto e fabbisogno, superiori a 200 milioni di euro

[14] Il decreto attuativo della legge n. 42/2009, attinente ai “Meccanismi sanzionatori e premiali per le Regioni” è stato approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri in data 28 luglio 2011.

[15] La virtuosità degli Enti è determinata attraverso la valutazione della posizione di ciascun ente rispetto ad un insieme di indicatori economico – strutturali. Ex art. 8, comma 2, gli indicatori sono finalizzati a misurare: a) il grado di rigidità strutturale dei bilanci con particolare riguardo alla: I) incidenza della spesa per personale su entrate correnti; II) incidenza della spesa per rimborso prestiti su spesa corrente; III) incidenza dello stock di debito non assistito su spese correnti; V) misura del ricorso alle anticipazioni del proprio tesoriere e valutazione del fenomeno delle mancate estinzioni a chiusura d’esercizio; b) il grado di autonomia finanziaria con particolare riguardo alla: I) incidenza degli incassi tributari ed extratributari sugli incassi correnti; II) incidenza degli incassi tributari ed extratributari sulle analoghe entrate considerate in termini di accertamenti; III) incidenza degli accertamenti delle entrate correnti tributarie ed extratributarie sugli impegni di spesa corrente; IV) incidenza delle entrate correnti accertate sugli impegni di spesa corrente; IV) incidenza per età dei residui attivi; c) l’effetto dell’attività finanziaria con particolare riguardo a: I) consistenza del risultato di amministrazione; II) composizione del risultato di amministrazione; III) incidenza dei residui passivi di parte corrente sui relativi impegni; IV) incidenza dell’ammontare del debito sull’ammontare della quota capitale rimborsata; d) il livello dei servizi e della pressione fiscale e gli altri indicatori di cui alla lettera e) dell’articolo 17, comma 1, della legge 5 maggio 2009, n. 42.

[16] Sul principio di responsabilità nella legge n. 42 sia consentito il rinvio, per tutti, a L. ANTONINI, La rivincita della responsabilità. A proposito della nuova legge sul federalismo fiscale, in Quaderni della Sussidiarietà n. 7/2009.

[17] Al riguardo si v. il recente contributo di B. CARAVITA, Quale manovra, quale Europa, in Federalismi.it, n. 16/2011.

[18] Il contenuto del Decreto, sotto questo profilo, “accelererebbe il procedimento di formazione della legge, imponendo, per iniziativa del governo, ad una qualsiasi domanda legislativa da esso prescelta un termine rapido e inferire, largamente, a quello di approvazione di un disegno di legge, esitando così nel configurarsi come una sorta di disegno di legge rinforzato ad urgenza garantita”, con contegno più volte censurato in dottrina (per tutti, si v. A. PREDIERI, Il governo colegislatore, in F. CAZZOLA, A. PREDIERI, G. PRIULLA, Il decreto legge fra governo e parlamento, Milano, 1975, XX). Ciò vale tanto più in quanto “il presupposto dell’urgenza – la cui esistenza dovrebbe legittimare l’assunzione del potere legislativo da parte del Governo – è clamorosamente smentito quando (…) lo stesso decreto ha subordinato la sua operatività all’emanazione di un regolamento (…)” (sic T. MARTINES, DIRITTO COSTITUZIONALE, Milano, 2010, 371): circostanza assai vicina al caso di specie.

[19] Art. 3, co. 3, ultimo periodo: “Entro il 31 dicembre 2012 il Governo è autorizzato ad adottare uno o più regolamenti ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel presente comma ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell'adeguamento al principio di cui al comma 1.”

[20] L’art. 3, co. 3, dopo aver sancito che” Sono in ogni caso soppresse, alla scadenza del termine di cui al comma 1, le disposizioni normative statali incompatibili con quanto disposto nel medesimo comma, con conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell'autocertificazione con controlli successivi”, prevede che “nelle more della decorrenza del predetto termine, l’adeguamento al principio di cui al comma 1 può avvenire anche attraverso gli strumenti vigenti di semplificazione normativa”.

[21] Decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”.

[22] Riprodotta con completezza da E. LAMARQUE, L’ambito di applicazione della legge sul procedimento amministrativo, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2011, 1234-1252.

[23] Sic C. cost., sent. n. 465/1991, § 2, Considerato in diritto.

[24] Sic C. cost., sent. n. 336/2005 , §§ 6-9, Considerato in diritto, con nota di G. FARES, Gli istituti della semplificazione procedimentale alla luce del nuovo riparto di competenze ex art. 117 Cost.:spunti di riflessione dalla sentenza n. 336/2005 della Consulta, in Giustamm.it, n. 4/2005.

[25] C. cost., sent. n. 339/2007, § 6.1

[27] Si ritiene altresì opportuno segnalare la recente sentenza del Consiglio di Stato in adunanza Plenaria n. 15 dell’1 agosto 2011 che, pur esprimendosi su una fattispecie anteriore alle ultime modifiche all’art. 19 della l. n. 241/1990, apportate dal d.l. n. 78 del 31 maggio 2010, convertito dalla legge n. 122 del 30 luglio 2010 ( che consente sempre l'immediato inizio dell'attività oggetto dell'informativa a seguito della presentazione della segnalazione certificata di inizio attività – cd. s.c.i.a. – restando salvi, anche nella rinnovata architettura normativa, il potere dell'amministrazione di vietare, entro il modificato termine di sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, l'esercizio dell'attività in assenza delle condizioni di legge, nonché il potere di autotutela esercitabile in caso di decorso infruttuoso di tale termine e dei poteri sanzionatori e di vigilanza di cui all’art. 21), si palesa di particolare interesse sia per la ricostruzione dell’evoluzione normativa dell’istituto, sia per la disamina sulla natura dello stesso e sui rimedi esperibili dal privato. La sentenza dell’adunanza plenaria, pur non attenendo alla tematica dell'applicabilità di detto modello alla materia edilizia (tematica sulla quale è da ultimo intervenuto il legislatore con l'art. 5 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), merita attenzione in quanto, come chiaramente si afferma sub 4.1 “Motivi della decisione”, “le problematiche affrontate e le relative soluzioni non possono non trovare fondamento in una ricostruzione degli istituti in questione di portata generale e quindi valevole anche per il futuro”.
Quanto alla natura dell’istituto la citata pronuncia, dal contenuto assai articolato, sottolinea che la tesi della formazione del silenzio significativo positivo è incompatibile con l'avvento del modello della d.i.a. a legittimazione immediata (oggi generalizzato con l'introduzione della s.c.i.a.), nonché con il modello a legittimazione differita in cui il termine per l'esercizio del potere inibitorio si esaurisce dopo la comunicazione dell'avvenuto inizio dell'attività. L’Adunanza plenaria spiega infatti che in tali ipotesi la legge consente l'inizio dell'attività in un tempo anteriore allo spirare del termine per l'esercizio del potere inibitorio e alla conseguente formazione del preteso titolo tacito. Pertanto, a meno di non ricorrere alla complessa configurazione di un silenzio assenso con efficacia retroattiva o alla tesi, ancora più opinabile, secondo cui il silenzio assenso si perfezionerebbe prima del decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio, in tali casi il passare del tempo non produce un titolo costitutivo avente valore di assenso ma impedisce l'inibizione di un'attività già intrapresa in un momento anteriore (5.2.1, “Motivi della decisione”). La lettura dell'istituto in termini di provvedimento tacito di assenso, continua il Consiglio di Stato, non è giustificata neanche dal richiamo legislativo all'esercizio dei poteri di autotutela di cui agli artt. 21quinquies e 21nonies della legge n. 241/1990(5.2.3, ivi).
Posto dunque che la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l'intenzione di intraprendere un'attività direttamente ammessa dalla legge, il Giudice di secondo grado passa aconsideraregli strumenti di tutela a disposizione del terzo che si ritenga leso dallo svolgimento dell'attività dichiarata e dal mancato esercizio del potere inibitorio: venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo esita con l’essere affidata primariamente all'esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, alla quale può essere ritualmente accompagnato, ai fini del completamento della tutela, l’esperimento di un'azione di condanna dell'amministrazione all'esercizio del potere inibitorio (6.3, 4, ivi).
Tali considerazioni spingono inoltre il Consiglio di Stato a svolgere una vera e propria valutazione di sistema: “In definitiva, l'architettura del codice, in coerenza con il criterio di delega fissato dall'art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell'interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l'esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.
Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l'ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata “(6.4.1, ibidem).
In dottrina, sulla pronuncia si v. M.A. SANDULLI, Primissima lettura della Adunanza plenaria n. 15 del 2011, in federalismi.it, n. 17/2011.

[28] L’ultima questione citata è stata colta anche dal “Dossier provvisorio” del Servizio Studi del Senato redatto a seguito degli emendamenti della Commissione Bilancio sul “Disegno di legge A.S. n. 2887, Conversione in legge del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, recante ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”.

[29] Contra, V. ONIDA, Meno lacci, che c’entra la Carta?, in Il Sole 24 Ore, 8 giugno 2010 e S. RODOTA’, Chi svuota la Costituzione, in La Repubblica, 21 giugno 2010; a favore della riforma costituzionale, L. ANTONINI, Rinascere da un nuovo 41, in Il Sole 24 Ore (11 febbraio 2011). Per un esame sulla norma generale esclusiva e le conseguenze della sua costituzionalizzazione si v. I. MASSA PINTO, Norma generale esclusiva e antropologia positiva (o perversa?): le implicazioni giuridico-costituzionali del ddl di revisione dell'art. 41 della Costituzione, in Costituzionalismo.it (17 luglio 2011).

[30] Relazione illustrativa del Ministro Giulio Tremonti sul disegno di legge costituzionale recante “Modifica degli articoli 41, 97 e 118 della Costituzione”.

[31] Sul punto si v. L. ANTONINI in L. ANTONINI, A. GRECO, Decentramento e semplificazione in materia di attività d’impresa, in Rapporto sullo stato del decentramento in Italia, Roma, 2006, 139 ss.

[32]Sulle problematiche connesse al meccanismo “Taglia-leggi” e al processo di semplificazione della legge n. 246/2055 si v. per lo meno l’ampia e completa riflessione di M. CECCHETTI, Politiche di semplificazione normativa e strumenti “Taglia-Leggi” (Criticità e possibili soluzioni di un rebus apparentemente irresolubile), in federalismi.it, n. 8/2010.