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Amministrazione
Diritto Penale
Giurisprudenza Penale

Il decalogo del buon amministratore

di Luigi Delpino  [*]
Procuratore presso il Tribunale Ordinario di Venezia
    
Pubblicato nell'edizione n. 1 del 2011



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Abstract:
In questo breve saggio, il Procuratore della Repubblica di Venezia Luigi Delpino ci presenta un nuovo aggiornamento delle decisioni della Cassazione Penale in materia di Pubblica Amministrazione. Innanzitutto il reato di abuso d’ufficio, e poi i reati contro l’onore, la corruzione e la concussione, il peculato e la malversazione. Una guida preziosa per continuare ad improntare la propria attività amministrativa alla trasparenza ed alla correttezza della pubblica funzione.
 
 
Florilegio della giurisprudenza della Cassazione Penale sui pubblici amministratori[1]
                                                       A cura del dott. Luigi Delpino. 
                                                                             
21° aggiornamento
 
 
SOMMARIO: Premessa a): l’«abuso della qualità» e l’«abuso dei poteri» di «pubblico ufficiale» nel diritto penale – Premessa b): la corte costituzionale si è pronunciata sui poteri dei sindaci ex art. 54 t.u.e.l. – A) Abuso d’ufficio (art. 323 codice penale) – B) Omissione o rifiuto di atti d’ufficio (Art. 328 codice penale) – C) Responsabilità per omesso impedimento di eventi (art. 40, 2° comma codice penale) – D) Altre responsabilità penali di consiglieri ed assessori comunali – E) Altre responsabilità penali del sindaco – F) Responsabilità penali di altri amministratori pubblici
 
 
 
PREMESSA A): L’«ABUSO DELLA QUALITÀ» E L’«ABUSO DEI POTERI» DI «PUBBLICO UFFICIALE» NEL DIRITTO PENALE
 
I reati commessi dai pubblici ufficiali consistono, nella stragrande maggioranza dei casi, in un particolare comportamento illecito dello stesso pubblico ufficiale, comportamento che in diritto amministrativo configura quella particolare figura di illegittmità che va sotto il nome di «abuso d’ufficio».
Il requisito dell’«abuso di ufficio» ha assunto, nel codice del 1930, una duplice configurazione, essendo stato riferito o alla soggettività dell’ufficio (abuso della qualità) o alla oggettività di esso (abuso dei poteri).
In linea generale possiamo dire che l’abuso, in quanto tale, si sostanzia in un cattivo uso della qualità o dei poteri inerenti all’ufficio; in particolare, come rileva INFANTINI[2], con riferimento alle due forme prima dette:
 
a) l’abuso soggettivo, e cioè l’abuso delle qualità, può assumere vari aspetti, tutti caratterizzati da un elemento comune, e cioè «la prospettazione (implicita) al soggetto passivo da parte del pubblico ufficiale della possibile (o probabile) estrinsecazione dei poteri inerenti al proprio ufficio». Esso normalmente si sostanzia nel fatto di manifestare, senza alcuna ragione o necessità di sorta, la propria qualità di p.u. alla vittima;
b) l’abuso oggettivo, e cioè l’abuso dei poteri (o delle funzioni), può anch’esso assumere varie configurazioni concrete ed anch’esso si sostanzia, in ultima analisi, in una prospettazione da parte del p.u. del possibile esercizio dei suoi poteri: sennonché, a differenza dell’abuso delle qualità, nell’abuso dei poteri il p.u. prospetta non già il semplice uso dei suoi poteri, bensì l’uso di essi in una maniera determinata, e cioè in maniera sfavorevole per la vittima; l’abuso oggettivo, quindi, si sostanzia nella prospettazione dell’esercizio del potere in modo sfavorevole per il destinatario dell’atto.
 
Elemento comune ad entrambe le figure di abuso è, poi, la strumentalizzazione, e cioè l’avvalersi della qualità o della funzione per una data finalità illecita.
Così delineato il concetto di «abuso di ufficio», ritiene INFANTINI che esso rileva non soltanto quando sia stato espressamente previsto dal legislatore come elemento costitutivo del reato (es.: artt. 317 e 323) bensì in tutte le figure dei delitti commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, in quanto, anche se non espressamente previsto (es. artt. 318-319), costituisce pur sempre la «ratio» della previsione legislativa di tali reati.
 Quanto, infine, alla concreta configurazione dell’uno o dell’altro «abuso», dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che la nozione di «abuso dei poteri» intende fare riferimento alle ipotesi di condotte rientranti nella competenza tipica del soggetto attivo, quali manifestazioni delle sue potestà funzionali, ma per uno scopo diverso da quello per il quale sia stato investito, mentre l'«abuso delle qualità» postula una condotta che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto, si manifesti quale strumentalizzazione della posizione di preminenza dallo stesso ricoperta nei confronti del soggetto passivo[3].
L’aver commesso il fatto «abusando delle qualità» anziché «abusando dei poteri» (o «delle funzioni») può, in determinati casi, avere conseguenze giuridicamente rilevanti.
Si pensi, ad esempio, ai cosiddetti «reati ministeriali», che l'art. 96 della Cost. (come sostituito dalla legge costituzionale 16 gennaio 1989 n. 1), definisce come quelli commessi dal Presidente del Consiglio dei Ministri e dai Ministri «nell'esercizio delle loro funzioni».
Le Sezioni Unite della Cassazione hanno ricordato, al riguardo, che tale definizione «va intesa (conformemente a come vengono intese analoghe espressioni, caratterizzate dal riferimento all'esercizio delle funzioni, che si rinvengono, ad esempio, negli artt. 316, 341, 362, 476, 478,479, 480, 496, 617 ter cod. pen.), nel senso della riconoscibilità del rapporto di strumentale connessione previsto dal legislatore tutte le volte in cui l'atto o la condotta siano comunque riferibili alla competenza funzionale del soggetto»[4].
Ne deriva che il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro che abbiano commesso un reato semplicemente abusando della loro qualità e non anche delle loro funzioni non commettono un «reato ministeriale» ai sensi della suddetta norma costituzionale e, quindi, il reato stesso non sarà assoggettato alla disciplina processuale prevista, per i soli «reati ministeriali», dal ricordato art. 96 della Costituzione e dalla legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1.
Tale tesi, e giova evidenziarlo, è stata fatta propria, di recente, anche dalla Suprema Corte, che ha ricordato che «In tema di concussione, la nozione di abuso dei "poteri" è riferita all'ipotesi in cui la condotta rientra nella competenza tipica dell'agente, quale manifestazione delle sue potestà funzionali per uno scopo diverso da quello per il quale sia stato investito delle medesime, mentre quella di abuso delle "qualità" postula una condotta che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto attivo, si manifesti quale strumentalizzazione della posizione di preminenza dallo stesso ricoperta nei confronti del privato»[5].
 
 
PREMESSA B): LA CORTE COSTITUZIONALE SI È PRONUNCIATA SUI POTERI DEI SINDACI EX ART. 54 T.U.E.L.
 
Riprendo l’argomento già trattato nei due numeri precedenti del “Decalogo” relativo all’interpretazione dell’articolo 54 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali (T.U.E.L.) come modificato dall’art. 6 del D.L. 23 maggio 2008 n. 92, convertito, con modifiche, nella L. 24 luglio 2008, n. 125 in quanto la Corte Costituzionale, con la sentenza 4 aprile 2011 n. 115, decidendo proprio sull’eccezione di legittimità costituzionale sollevata dal T.A.R. del Veneto con l’ordinanza del 22 marzo 2010, di cui si è fatto cenno nel precedente numero dell’”Aggiornamento”, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui comprende la locuzione «, anche» prima delle parole «contingibili e urgenti».
La Consulta ha ritenuto la norma in contrasto sia con l’art. 97 che con l’art. 3 della Costituzione[6].
 
 
A)- ABUSO D’UFFICIO (art. 323 codice penale)
 
122.      Non integra il reato di falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) né quello di abuso d'ufficio (art. 323 cod. pen.), la condotta del segretario comunale che, con ordine di servizio nel quale sia falsamente riportato di avere effettuato le opportune verifiche presso i responsabili dei servizi, trasferisca un dipendente comunale dai servizi demografici a quelli socio assistenziali, trattandosi di atto di gestione concernente la mobilità interna del singolo dipendente e da adottare in base ai parametri utilizzabili per i privati datori di lavoro posto che il potere amministrativo autoritativo si è trasformato in potere privato che si esercita mediante atti di natura negoziale, in quanto tale, al di fuori delle materie conservate al diritto pubblico. (Cass. 10-10-2010, n. 37262).
123.      L'elemento materiale del delitto di abuso d'ufficio può essere realizzato anche attraverso una condotta omissiva, purché si tratti del mancato esercizio di un potere esplicitamente attribuito al pubblico funzionario da una norma di legge o regolamentare. (Fattispecie in cui la Corte ha riconosciuto l'insussistenza del reato in riferimento al contestato omesso controllo sulle irregolarità poste in essere nell'esercizio di una cava da parte dell'addetto all'ufficio regionale che aveva rilasciato la relativa autorizzazione, nonostante la vigilanza in merito spettasse ad altro ufficio dell'ente territoriale). (Cass. 25-11-2010, n. 41697).
 
 
 
B)- OMISSIONE O RIFIUTO DI ATTI D’UFFICIO (Art. 328 codice penale)
 
69. In tema di omissione o rifiuto di atti d'ufficio, la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen. assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono. Ne consegue che il reato si consuma quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha escluso la sussistenza del reato, osservando che le lettere inviate dal denunciante al pubblico ufficiale non contenevano diffide ad adempiere, ma istanze dirette ad ottenere il rilascio di atti e l'adozione di provvedimenti in materia edilizia). (Cass. 12.11.2010, n. 40008).
 
 
c)   RESPONSABILITÀ PER OMESSO IMPEDIMENTO DI EVENTI (art. 40, 2° comma codice penale)
 
33. Si delinea una posizione di garanzia a condizione che:
 
a)    un bene giuridico necessiti di protezione, poiché il titolare da solo non è in grado di proteggerlo;
b)    una fonte giuridica – anche negoziale – abbia la finalità di tutelarlo;
c)    tale obbligo gravi su una o più persone specificamente individuate;
d)    queste ultime siano dotate di poteri atti ad impedire la lesione del bene garantito, ovvero che siano ad esse riservati mezzi idonei a sollecitare gli interventi necessari ad evitare che l'evento dannoso sia cagionato. (La Corte ha anche precisato che un soggetto può dirsi titolare di una posizione di garanzia, se ha la possibilità, con la sua condotta attiva, di influenzare il decorso degli eventi, indirizzandoli verso uno sviluppo atto ad impedire la lesione del bene giuridico garantito). (Cass. 4.11.2010, n. 38991).
 
34. Risponde del reato di illecita gestione dei rifiuti, ove ometta il controllo delle operazioni di smaltimento, il funzionario dell'Agenzia Regionale per la protezione dell'ambiente notiziato dell'esistenza di rifiuti interrati, perché così assume, nella veste di coadiuvante per legge le Regioni e le Province nelle funzioni di controllo sulle attività di gestione, intermediazione e commercio degli stessi, una posizione di garanzia. (Cass. 1.2.2011, n. 3634).
 
 
d)   ALTRE RESPONSABILITÀ PENALI DI CONSIGLIERI ED ASSESSORI COMUNALI
 
  1.  Non è punibile secondo le norme incriminatrici del falso ideologico e materiale perché nemmeno preparatoria, la condotta dei consiglieri di maggioranza che allo scopo di salvaguardare da pratiche ostruzionistiche l'approvazione del bilancio preventivo di un Comune, si accordino per presentare alcuni emendamenti in bianco e riempirli successivamente alla lettura degli emendamenti presentati dalla minoranza sì da determinarne la decadenza, senza però riuscire nell'intento per effetto dell'iniziativa dei consiglieri di minoranza che impedisca di procedere al riempimento già prima della scadenza del termine di presentazione degli emendamenti. (Cass. 15.7.2010, n. 27629).
 
 
E)- ALTRE RESPONSABILITÁ PENALI DEL SINDACO
 
  1.  In tema di reati contro l'onore, non sussiste la causa di giustificazione del diritto di critica politica qualora nel corso di una pubblica assemblea il Sindaco ed un consigliere di maggioranza accusino un consigliere di minoranza avvocato e promotore di un comitato preordinato ad impedire l'urbanizzazione di un'area verde sita nel centro abitato di avere indotto un cittadino, carpendone la buona fede, a sottoscrivere un ricorso amministrativo per impugnare una concessione edilizia relativa alla detta area verde, trattandosi di espressioni apertamente denigratorie della dignità e credibilità professionale della persona offesa e, dunque, inidonee ad assurgere alla dignità di legittima critica politica, in quanto, nella specie, l'interesse dell'opinione pubblica è quello di conoscere le ragioni delle parti politiche in contrasto sulla destinazione dell'area verde; né, d'altra parte, la contesa politica può svolgersi sul piano dell'invettiva personale, di guisa che per acquisire consensi in danno dei contraddittori sia lecito ad una parte politica diffondere in pubblico considerazioni denigratorie di carattere personale o professionale nei confronti degli oppositori. (Cass. 19.19.2010, n. 37220).
 
 
 
F)- RESPONSABILITÁ PENALI DI ALTRI AMMINISTRATORI PUBBLICI
 
143.      Ai fini della individuazione degli elementi differenziali tra i reati di corruzione e di concussione, occorre avere riguardo al rapporto tra le volontà dei soggetti, che nella corruzione è paritario ed implica la libera convergenza delle medesime verso la realizzazione di un comune obiettivo illecito, mentre nella concussione è caratterizzato dalla presenza di una volontà costrittiva o induttiva del pubblico ufficiale, condizionante la libera formazione di quella del privato, il quale si determina alla dazione, ovvero alla promessa, soggiacendo all'ingiusta pretesa del primo solo per evitare un pregiudizio maggiore. (Cass. 3.11.2010, n. 38650).
144.      Ai fini della configurabilità del reato di peculato, il possesso della cosa oggetto di appropriazione non può ritenersi determinato da ragioni di ufficio o servizio qualora sia stato conseguito per un evento fortuito ovvero per il fatto del terzo che abbia consegnato il bene al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio, ma non in ragione delle mansioni svolte dai medesimi. (Cass. 9-11-2010, n. 39363).
145.      Ai fini della sussistenza del delitto di malversazione ai danni dello Stato, l'ente pubblico erogatore dei fondi distratti dalla loro destinazione si identifica con l'organismo pubblico di cui all'art. 3, 26, D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per cui è tale qualsiasi organismo istituito, anche in forma societaria, per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetto al controllo di questi ultimi ovvero il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da componenti dei quali più della metà sia designata dai medesimi soggetti suindicati, nonché, infine, sia dotato di personalità giuridica. Il delitto di malversazione ai danni dello Stato è reato istantaneo e non permanente, che si consuma nel momento in cui le sovvenzioni, i finanziamenti o i contributi pubblici vengono distratti dalla destinazione per cui erano stati erogati. (Cass. 18-11-2010, n. 40830).
146.      Integra il delitto di peculato l'esattore di una società privata incaricata dal Comune per il recupero dei crediti relativi al mancato pagamento delle sanzioni per le infrazioni del codice della strada, il quale si appropri delle somme riscosse, atteso che egli nell'espletamento di tale funzione è un pubblico ufficiale. (Cass. 22-11-2010, n. 41307).
147.      Non integra né il delitto di peculato, né quello di abuso d'atti d'ufficio la condotta del pubblico funzionario che utilizzi per ragioni personali l'accesso ad internet del computer d'ufficio qualora per il suo esercizio la P.A. abbia contratto un abbonamento a costo fisso. (Cass. 25-11-2010, n. 41709).
148.      Il reato di concussione non è escluso dalla circostanza che la vittima versi in una situazione illecita e possa trarre un qualche vantaggio economico dall'accettazione della pretesa del pubblico ufficiale. (Cass. 23.11.2010).
149.      Non integra il reato di peculato ex art. 314 c.p., la condotta del dipendente che utilizza la linea telefonica per fini privati, qualora il danno economico arrecato alla pubblica amministrazione sia di modesta entità[7]. (Cass. 10.1.2011, n. 256).
 
Chi è Luigi Delpino:
Nato a Napoli nel 1946, Luigi Delpino è Procuratore della Repubblica di Venezia dal dicembre del 2010. Laureatosi in giurisprudenza nel 1968, è entrato in magistratura nel 1971. Dal 1972 al 1992 è stato pretore presso la Pretura di S.Donà di Piave. Poi, dal 1992 al 1999, Procuratore della Repubblica Aggiunto presso la Procura Circondariale di Venezia. Dal gennaio del 1999, è diventato Sostituto Procuratore presso la Corte di Appello di Venezia. Infine, dal 2005 al dicembre del 2010, prima di tornare a Venezia, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone. È autore di importanti pubblicazioni, soprattutto in materia di diritto penale e amministrativo tra i quali si segnalano i manuali Diritto Penale – Parte generale e Parte speciale (Napoli 2011), e Il Diritto Amministrativo – Corso completo (Napoli 2010), realizzato insieme a Federico Del Giudice.

 


[1] La giurisprudenza è ricavata dal CED della Cassazione.

[2] Cfr. Infantini: L’abuso della qualità o delle funzioni di pubblico ufficiale in diritto penale, Milano 1974.

[3] Così, tra le più recenti, Cass. 11-6-2009, n. 24272.

[4] Così Cass. Sez. Un. 1-8-1994, n. 14, nella cui motivazione si legge: «l'art. 96 Costituzione comprende nella categoria dei "reati ministeriali" quelli connessi dai ministri "nell'esercizio delle loro funzioni". La Costituzione, quindi, rifiutando una specifica previsione di singole fattispecie, ha preferito far riferimento a tutte le ipotesi di reato ravvisabili nell'ambito dell'ordinamento positivo dello Stato, sicché gli elementi qualificanti della previsione sono affidati alla concorrente presenza di due circostanze: la particolare qualificazione soggettiva dell'autore del reato nel momento in cui questo è commesso, ed il rapporto di connessione tra la condotta integratrice dell'illecito e le funzioni esercitate dal Ministro. In relazione alla delimitazione di tale rapporto di connessione, una volta venuta meno, in seguito alla radicale riforma introdotta con la Legge costituzionale 16.1.1989 n. 1, l'avvertita esigenza di utilizzare criteri riduttivi per limitare l'eccezionale deroga alla giurisdizione ordinaria, è sufficiente far ricorso ai risultati interpretativi ai quali questa Corte è pervenuta in relazione a tutte quelle ipotesi di reato nelle quali la condotta incriminata richiede un rapporto di condizionalità strumentale con l'esercizio di determinate funzioni (cfr. artt. 316, 341, 362, 476, 477, 478, 479, 480, 496 e 617 ter c.p.). E nell'ambito di tutte queste numerose fattispecie si è sempre affermato che con l'espressione "esercizio delle funzioni", il legislatore ha inteso far riferimento alla competenza funzionale dell'autore del fatto, sicché il rapporto di strumentale connessione sussiste tutte le volte in cui l'atto o la condotta siano comunque riferibili alla competenza funzionale del soggetto. Da ciò discende che, così come il nesso di mera occasionalità con l'esercizio delle funzioni non può essere equiparato ad un rapporto di oggettiva connessione, altrettanto arbitrario sarebbe arricchire quel rapporto di ulteriori elementi qualificanti, come l'abuso dei poteri o delle funzioni, o la violazione dei doveri di ufficio, non richiesti dalla legge, né suggeriti da una corretta interpretazione. È altresì opportuno ricordare che il Ministro, nell'attuale organizzazione dello Stato, non è soltanto organo di governo, abilitato alla determinazione dell'indirizzo politico generale, ma è anche un organo amministrativo, responsabile della complessa ed articolata struttura che a lui fa capo. Sotto quest'ultimo aspetto egli è anche un pubblico ufficiale e tale qualificazione assume allorquando i suoi atti o la sua condotta sono espressione della sua specifica competenza funzionale nell'ambito dell'attività amministrativa del dicastero a lui affidato. Sarebbe, inoltre, arbitrario ridurre l'area dei reati ministeriali ai soli "provvedimenti" formali assunti da un Ministro nell'ambito della sua competenza. Una siffatta delimitazione non è giustificata dal contenuto dell'art. 96 Costituzione, né dalle finalità di tutela dell'ordinamento costituzionale che, attraverso quella previsione, si è voluto assicurare. Essa, inoltre, è incompatibile con l'espresso richiamo che quella norma contiene rispetto a tutte le ipotesi di reato previste dall'ordinamento, molte delle quali realizzabili soltanto con atti diversi dalla deliberazione di un provvedimento formale. In ogni caso, infine, quella limitazione trascurerebbe un aspetto di decisiva rilevanza, e cioè che l'attività funzionale di un Ministro, nell'ambito del dicastero da lui rappresentato e diretto, non si esaurisce nell'adozione di provvedimenti, ma comprende tutta una serie di interventi che si sviluppano, secondo un iter procedimentale più o meno complesso, nel quale possono confluire contributi necessari od eventuali di altri organi o di altri uffici della stessa o di una diversa amministrazione. Neppure è condivisibile quanto affermato da una parte della dottrina, in relazione alla necessità del carattere "politico" del reato o del suo movente, ovvero alla condizionante presenza di un interesse pubblico collegato alla funzione esercitata dal Ministro: il carattere politico del reato, il movente che ha determinato il soggetto a delinquere, nonché il rapporto che può sussistere tra il reato commesso e l'interesse pubblico della funzione esercitata, proprio in conseguenza di quanto disposto dalla Legge costituzionale 16.1.1989 n. 1, sono criteri idonei a giustificare la concessione o la negazione dell'autorizzazione a procedere da parte della Camera dei deputati o del Senato della Repubblica, ma non certamente condizioni per la configurabilità dei reati ministeriali. È, quindi, soltanto il rapporto oggettivo e strumentale con l'esercizio delle funzioni il criterio utilizzabile per la delimitazione della categoria dei reati ministeriali. Nè tale rapporto può dissolversi in conseguenza dell'avvenuta utilizzazione, per la consumazione del reato, di funzionari o collaboratori inseriti, a qualsiasi titolo, nella struttura organizzativa o funzionale di un ministero, siano essi ignari strumenti delle altrui determinazioni o complici dell'illecito: il diritto d'intervento, con direttive generali o istruzioni particolari, nelle materie attribuite alla competenza di un determinato ministero, è esso stesso espressione di quel rapporto gerarchico che sussiste tra il vertice dell'amministrazione e tutto il personale che di questa fa parte.».

[5] Così Cass. 22 dicembre 2010, n. 45034, nella cui motivazione si legge: «… nel delitto di concussione l'irrilevanza dell'illegittimità dell'atto è riferita al paradigma astratto dell'illecito vale a dire alla condotta tipizzata nello schema normativo del reato, che può configurarsi anche quando l'abuso dei poteri da parte del soggetto agente riguarda un atto formalmente legittimo, posto comunque in essere quale mezzo per conseguire fini illeciti, in violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione (Cass., Sez. 6, 19 giugno 2008 n. 33843, ric. Lonardo; Sez. 2, 16 ottobre 2007 n. 45993, ric. Cuccia e altri; Sez. 6, 23 giugno 2006 n. 25887, ric. Napoli in tema di tentativo di concussione compiuto mediante minaccia dell'esercizio di un potere in sè legittimo) in quanto nella fattispecie delineata nell'art. 317 c.p. la nozione di abuso dei poteri intende fare riferimento alle ipotesi di condotte rientranti nella competenza tipica del soggetto attivo, quali manifestazioni delle sue potestà funzionali per uno scopo diverso da quello per il quale sia stato investito, mentre l'abuso della qualità postula una condotta che, indipendentemente dalle competenze proprie del soggetto, si manifesti quale strumentalizzazione della posizione di preminenza dallo stesso ricoperta nei confronti del privato (Cass., Sez. 6, 25 aprile 2009 n. 24272, ric. Convertino e altro). In realtà, nel reato di concussione la questione dell'illiceità dell'atto compiuto dal presunto concussore acquista rilevanza nella configurazione concreta del reato, così come contestato, allorché nell'imputazione si deduce che la condotta concussiva è in fatto consistita nel compimento di un atto illecito».

[6] Si riporta la motivazione di tale sentenza:
«3.1. – Occorre innanzitutto procedere ad una analisi dell’enunciato normativo contenuto nella disposizione censurata. Si deve notare, al riguardo, che nell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267 del 2000 è scritto: «Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana». Si può osservare agevolmente che la frase «anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento» è posta tra due virgole. Si deve trarre da ciò la conclusione che il riferimento al rispetto dei soli principi generali dell’ordinamento riguarda i provvedimenti contingibili e urgenti e non anche le ordinanze sindacali di ordinaria amministrazione. L’estensione anche a tali atti del regime giuridico proprio degli atti contingibili e urgenti avrebbe richiesto una disposizione così formulata: «adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento […]». La dizione letterale della norma implica che non è consentito alle ordinanze sindacali “ordinarie” – pur rivolte al fine di fronteggiare «gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana» – di derogare a norme legislative vigenti, come invece è possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dell’urgenza e a condizione della temporaneità dei loro effetti. Questa Corte ha infatti precisato, con giurisprudenza costante e consolidata, che deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se «temporalmente delimitate» (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956) e, comunque, nei limiti della «concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare» (sentenza n. 4 del 1977). Le ordinanze oggetto del presente scrutinio di legittimità costituzionale non sono assimilabili a quelle contingibili e urgenti, già valutate nelle pronunce appena richiamate. Esse consentono ai sindaci «di adottare provvedimenti di ordinaria amministrazione a tutela di esigenze di incolumità pubblica e sicurezza urbana» (sentenza n. 196 del 2009). Sulla scorta del rilievo sopra illustrato, che cioè la norma censurata, se correttamente interpretata, non conferisce ai sindaci alcun potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione in deroga a norme legislative o regolamentari vigenti, si deve concludere che non sussistono i vizi di legittimità che sono stati denunciati sulla base del contrario presupposto interpretativo.
4. – Le considerazioni che precedono non esauriscono tuttavia l’intera problematica della conformità a Costituzione della norma censurata. Quest’ultima attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalità praticamente senza alcun limite, se non quello finalistico, genericamente identificato dal legislatore nell’esigenza «di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana». Questa Corte ha affermato, in più occasioni, l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982). Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa.
5. – Le ordinanze sindacali oggetto del presente giudizio incidono, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. La Costituzione italiana, ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23). La riserva di legge appena richiamata ha indubbiamente carattere relativo, nel senso che lascia all’autorità amministrativa consistenti margini di regolazione delle fattispecie in tutti gli ambiti non coperti dalle riserve di legge assolute, poste a presidio dei diritti di libertà, contenute negli artt. 13 e seguenti della Costituzione. Il carattere relativo della riserva de qua non relega tuttavia la legge sullo sfondo, né può costituire giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti ridotto al mero richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, costante sin dalle sue prime pronunce, l’espressione «in base alla legge», contenuta nell’art. 23 Cost., si deve interpretare «in relazione col fine della protezione della libertà e della proprietà individuale, a cui si ispira tale fondamentale principio costituzionale»; questo principio «implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci all’arbitrio dell’ente impositore la determinazione della prestazione» (sentenza n. 4 del 1957). Lo stesso orientamento è stato ribadito in tempi recenti, quando la Corte ha affermato che, per rispettare la riserva relativa di cui all’art. 23 Cost., è quanto meno necessario che «la concreta entità della prestazione imposta sia desumibile chiaramente dagli interventi legislativi che riguardano l’attività dell’amministrazione» (sentenza n. 190 del 2007). È necessario ancora precisare che la formula utilizzata dall’art. 23 Cost. «unifica nella previsione i due tipi di prestazioni “imposte”» e «conserva a ciascuna di esse la sua autonomia», estendendosi naturalmente agli «obblighi coattivi di fare» (sentenza n. 290 del 1987). Si deve aggiungere che l’imposizione coattiva di obblighi di non fare rientra ugualmente nel concetto di “prestazione”, in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, è anch’essa restrittiva della libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo, direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare.
6. – Nella materia in esame è intervenuto il decreto del Ministro dell’interno 5 agosto 2008 (Incolumità pubblica e sicurezza urbana: definizione e ambiti di applicazione). In tale atto amministrativo a carattere generale, l’incolumità pubblica è definita, nell’art. 1, come «l’integrità fisica della popolazione», mentre la sicurezza urbana è descritta come «un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale». L’art. 2 indica le situazioni e le condotte sulle quali il sindaco, nell’esercizio del potere di ordinanza, può intervenire, «per prevenire e contrastare» le stesse. Il decreto ministeriale sopra citato può assolvere alla funzione di indirizzare l’azione del sindaco, che, in quanto ufficiale del Governo, è sottoposto ad un vincolo gerarchico nei confronti del Ministro dell’interno, come è confermato peraltro dallo stesso art. 54, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 267 del 2000, che impone al sindaco l’obbligo di comunicazione preventiva al prefetto dei provvedimenti adottati «anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione». Ai sensi dei commi 9 e 11 dello stesso articolo, il prefetto dispone anche di poteri di vigilanza e sostitutivi nei confronti del sindaco, per verificare il regolare svolgimento dei compiti a quest’ultimo affidati e per rimediare alla sua eventuale inerzia. La natura amministrativa del potere del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assolve alla funzione di regolare i rapporti tra autorità centrale e periferiche nella materia, non può soddisfare la riserva di legge, in quanto si tratta di atto non idoneo a circoscrivere la discrezionalità amministrativa nei rapporti con i cittadini. Il decreto, infatti, si pone esso stesso come esercizio dell’indicata discrezionalità, che viene pertanto limitata solo nei rapporti interni tra Ministro e sindaco, quale ufficiale del Governo, senza trovare fondamento in un atto avente forza di legge. Solo se le limitazioni e gli indirizzi contenuti nel citato decreto ministeriale fossero stati inclusi in un atto di valore legislativo, questa Corte avrebbe potuto valutare la loro idoneità a circoscrivere la discrezionalità amministrativa dei sindaci. Nel caso di specie, al contrario, le determinazioni definitorie, gli indirizzi e i campi di intervento non potrebbero essere ritenuti limiti validi alla suddetta discrezionalità, senza incorrere in un vizio logico di autoreferenzialità. Si deve, in conclusione, ritenere che la norma censurata, nel prevedere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti – pur non attribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e temporalmente non definita, a norme primarie e secondarie vigenti – viola la riserva di legge relativa, di cui all’art. 23 Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione della discrezionalità amministrativa in un ambito, quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale sfera di libertà dei consociati. Questi ultimi sono tenuti, secondo un principio supremo dello Stato di diritto, a sottostare soltanto agli obblighi di fare, di non fare o di dare previsti in via generale dalla legge.
7. – Si deve rilevare altresì la violazione dell’art. 97 Cost., che istituisce anch’esso una riserva di legge relativa, allo scopo di assicurare l’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale può soltanto dare attuazione, anche con determinazioni normative ulteriori, a quanto in via generale è previsto dalla legge. Tale limite è posto a garanzia dei cittadini, che trovano protezione, rispetto a possibili discriminazioni, nel parametro legislativo, la cui osservanza deve essere concretamente verificabile in sede di controllo giurisdizionale. La stessa norma di legge che adempie alla riserva può essere a sua volta assoggettata – a garanzia del principio di eguaglianza, che si riflette nell’imparzialità della pubblica amministrazione – a scrutinio di legittimità costituzionale. La linea di continuità fin qui descritta è interrotta nel caso oggetto del presente giudizio, poiché l’imparzialità dell’amministrazione non è garantita ab initio da una legge posta a fondamento, formale e contenutistico, del potere sindacale di ordinanza. L’assenza di limiti, che non siano genericamente finalistici, non consente pertanto che l’imparzialità dell’agire amministrativo trovi, in via generale e preventiva, fondamento effettivo, ancorché non dettagliato, nella legge. Per le ragioni esposte, la norma censurata viola anche l’art. 97, primo comma, della Costituzione.
8. – L’assenza di una valida base legislativa, riscontrabile nel potere conferito ai sindaci dalla norma censurata, così come incide negativamente sulla garanzia di imparzialità della pubblica amministrazione, a fortiori lede il principio di eguaglianza dei cittadini davanti alla legge, giacché gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci. Non si tratta, in tali casi, di adattamenti o modulazioni di precetti legislativi generali in vista di concrete situazioni locali, ma di vere e proprie disparità di trattamento tra cittadini, incidenti sulla loro sfera generale di libertà, che possono consistere in fattispecie nuove ed inedite, liberamente configurabili dai sindaci, senza base legislativa, come la prassi sinora realizzatasi ha ampiamente dimostrato. Tale disparità di trattamento, se manca un punto di riferimento normativo per valutarne la ragionevolezza, integra la violazione dell’art. 3, primo comma, Cost., in quanto consente all’autorità amministrativa – nella specie rappresentata dai sindaci – restrizioni diverse e variegate, frutto di valutazioni molteplici, non riconducibili ad una matrice legislativa unitaria. Un giudizio sul rispetto del principio generale di eguaglianza non è possibile se le eventuali differenti discipline di comportamenti, uguali o assimilabili, dei cittadini, contenute nelle più disparate ordinanze sindacali, non siano valutabili alla luce di un comune parametro legislativo, che ponga le regole ed alla cui stregua si possa verificare se le diversità di trattamento giuridico siano giustificate dalla eterogeneità delle situazioni locali. Per i motivi esposti, la norma censurata viola anche l’art. 3, primo comma, della Costituzione.».

[7] Si legge, in particolare, nella motivazione: «… il valore economico della "cosa" sottratta, se non ha rilievo per la configurabilità delle fattispecie meno gravi di abuso d'ufficio o di peculato d'uso, acquista decisiva importanza ai fini della sussistenza dell'elemento materiale del reato di peculato. Invero, la fattispecie del peculato de qua integra un reato plurioffensivo, in quanto configura, da un lato, un delitto di abuso della situazione giuridica di cui il soggetto è titolare e, dall'altro, un delitto contro il patrimonio pubblico e così volto a tutelarne la sua integrità economica e la sua destinazione pubblicistica. Nel rapporto tra i due interessi tutelati quello cui dare prevalenza, anche in considerazione degli elementi costituitivi della fattispecie de qua, non può che essere il pubblico patrimonio, in quanto il peculato si realizza con l'appropriazione a proprio profitto e per finalità diverse da quelle d'ufficio di un bene economico rientrante nella sfera pubblica. Pertanto, l'oggetto giuridico del delitto di peculato si identifica con la tutela del patrimonio della pubblica amministrazione da quanti sottraggano o pongano a profitto proprio o di altri denaro o cose mobili, rientranti nella sfera pubblica, di cui sono in possesso per ragione del loro ufficio o servizio. La norma penale presuppone, quindi, che le cose oggetto di peculato abbiano un valore economico, per cui il reato non sussiste nel caso in cui, non soltanto esse ne siano prive, ma anche là dove abbiano valore di tale modesta entità da non arrecare alcuna lesione all'integrità patrimoniale della pubblica amministrazione. Quanto si è posto in risalto comporta che, per il delitto di cui all'art. 314 c.p., comma 1, l'elemento materiale è integrato allorchè la condotta di abusiva appropriazione abbia avuto a oggetto cose di valore economico intrinseco apprezzabile e tali da arrecare un reale e altrettanto apprezzabile danno patrimoniale per la pubblica amministrazione.»


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