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Ad un decennio dalla previsione degli accordi di pianificazione urbanistica tra soggetti pubblici e privati: le problematiche della perequazione alla luce delle novita’ legislative (l. 164/2014 “sblocca italia”)

di Avv. Alberto Borrella  [*]
Avvocato del Foro di Treviso.
    
Pubblicato nell'edizione n. unico 2014 pubblicato a giugno 2015



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1. L’”urbanistica contrattata”: figlia naturale (ma tardivamente riconosciuta) dell’art. 11 l. 241/1990.

Chi abbia avuto la ventura di assistere alla nascita della l. 241/1990 ben ricorderà che l'art. 11 fu salutato con grande favore, per non dire con entusiasmo, per il riconoscimento della piena legittimità dell'"amministrazione per accordi" ovvero della “contrattualizzazione dell’attività amministrativa”, per dirla con il Benvenuti: nonostante da più parti venisse criticato l'art. 13 della legge che esclude l'applicabilità delle norme contenute “nel presente capo" (vale a dire artt. da 7 a 13 del capo III relativo alla partecipazione al procedimento amministrativo) non soltanto all'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, ma anche di pianificazione e di programmazione.[1]
Tanto più che era convinzione generale che la materia nella quale ben prima della l. 241/1990 si era affermata la contrattualizzazione dell'attività amministrativa era proprio quella urbanistica, d’onde l’assurdità della sua esclusione dall’applicabilità degli accordi.
Ci vollero anni per comprendere che l'art. 11 nel testo originario (prima delle modifiche introdotte dalla l. 15/2015) consentiva il ricorso agli accordi sostitutivi del provvedimento "nei casi previsti dalla legge".
Legge che, relativamente all'urbanistica, era rinvenibile nell'art. 25 della l. 47/1985 che aveva codificato in via generale l'ammissibilità degli strumenti attuativi in variante agli strumenti urbanistici generali, talché oggetto dell'accordo tra il privato ed il Comune (attraverso la convenzione di lottizzazione) ben poteva essere anche la variazione del piano regolatore generale attraverso il piano attuativo: norma, questa, che proprio in forza dell'art. 13 della l. 241/1990 "restava ferma".
Vero è che l'esclusione dell'applicabilità dell'art. 11 stabilita dall'art. 13 era probabilmente frutto di un errore[2] commesso dal materiale compilatore del testo normativo.
Bisogna peraltro riconoscere che il tema degli accordi, affrontato da numerosi valenti giuristi, non fu preso in serie considerazione dalle amministrazioni e dalla giurisprudenza (e ciò per la semplice ragione che se gli accordi non vengono conclusi il giudice amministrativo non ha modo di occuparsene).
A riprova di tale scarso interesse si può ricordare la relazione tenuta a Tremezzo nel settembre 1996 da Alberto De Roberto (insegne giurista e magistrato, per lunghi anni presidente del Consiglio di Stato da poco scomparso) che dedicava ben poco spazio agli accordi tra pubbliche amministrazioni e privati ([3]).
I dubbi e le incertezze sull'applicabilità all'urbanistica degli accordi di cui all'art. 11 l. 241/1990 sono stati definitivamente risolti con la modifica del comma 1 dell'art. 11 per effetto della l. 15/2005, che ha eliminato la limitazione degli accordi sostitutivi ai soli casi previsti dalle legge.
E così, a distanza di quindici anni dall'entrata in vigore della l. 241, l'urbanistica contrattata fu finalmente riconosciuta e legittimata.


2. L’urbanistica contrattata prima della l.r. 11/2004.

Come s’è appena ricordato, è opinione condivisa che l’antenata degli accordi di pianificazione sia la convenzione urbanistica relativa ai piani di lottizzazione introdotta dalla l. n. 765 del 1967, che costituisce l’odierno art. 28 della legge urbanistica del 1942, tuttora vigente.
Vero è che la “contrattazione” in tema di strumenti urbanistici attuativi presuppone la preesistenza di uno strumento urbanistico generale, che contenga già, in termini più o meno dettagliati, la disciplina urbanistica dell’area oggetto di nuova urbanizzazione.
Il piano di lottizzazione fu (ed è tuttora) uno strumento attuativo del piano regolatore rispetto al quale è subordinato, ma, come s’è ricordato nel precedente paragrafo, il legislatore statale un ventennio dopo la “legge ponte” del 1967 introdusse con l’art. 25 della l. n. 47/1985 la possibilità di modificare lo strumento generale attraverso il piano attuativo – e cioè attraverso una convenzione tra amministrazione e privato. Nell’intento di attuare la “semplificazione delle procedure” il legislatore statale intimò alle Regioni di emanare entro 180 giorni norme che “prevedono procedure semplificate per l’approvazione degli strumenti attuativi in variante agli strumenti urbanistici generali”.
Veniva così derogato, forse per la prima volta, il principio della rigida gerarchia dei piani urbanistici, secondo il sistema detto a “cascata” (o a “cannocchiale”) con la possibilità di eliminare un salto della cascata: tra il piano generale e quello attuativo.
Il solerte legislatore veneto provvide ben prima dei 180 giorni a “semplificare” il procedimento di variazione degli strumenti urbanistici generali attraverso gli strumenti attuativi introducendo, all’art. 52, ultimo comma l.r. 47/1985, una sorta di approvazione per silenzio-assenso dei piani attuativi (non tutti, ma soltanto quelli di iniziativa pubblica) in variante urbanistica allo strumento generale.[4]
Il temperamento della rigidità della pianificazione ebbe vita breve perché il legislatore regionale, dopo il “caso Conegliano” (consistito nella “silenziosa” – ed inconsapevole approvazione da parte della Regione di un piano attuativo che stravolgeva il piano regolatore generale) pensò bene di sopprimere l’ultimo comma dell’art. 52 che consentiva l’approvazione dei piani attuativi in variante (art. 4 l.r. 1 settembre 1993 n. 47).
Da allora nel Veneto fu precluso ai piani attuativi di modificare lo strumento urbanistico generale fino alla l.r. 11/2004 che (indipendentemente dagli accordi ex art. 6 di cui si dirà nel paragrafo successivo) consente all’art. 20 comma 7, per i soli programmi integrati di cui all’art. 16 n. 172/1992, l’approvazione mediante la procedura dell’accordo di programma ex art. 7 in variante allo strumento urbanistico generale: nel rispetto dell’art. 34 del testo unico degli enti locali n. 267/2000 (“ove l’accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici l’adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal Consiglio Comunale entro trenta giorni appena di decadenza”).
L’impulso maggiore all’urbanistica contrattata fu dato, sia pure con effetti ritardati, proprio dall’art. 16 dell’appena citata l. n. 179/1992 sui programmi integrati di intervento, di cui peraltro soltanto i primi due commi sono rimasti in vigore[5] giacchè la Corte Costituzionale, con sentenza n. 393/1992 dichiarò l’illegittimità costituzionale dei commi successivi con i quali veniva disciplinato il procedimento di approvazione dei programmi integrati, in ritenuta violazione della competenza legislativa regionale.
La mutilazione compiuta dalla Corte Costituzionale dell’art. 16 l. 179/1992 costituì uno sprone per un intervento legislativo regionale che servisse a dare contenuto concreto alla generica previsione legislativa.
Il legislatore veneto attese sette anni prima di cogliere l’opportunità di temperare la rigidità della strumentazione urbanistica generata dalla “vendetta di Conegliano” e riempì il vuoto determinato dalla Corte Costituzionale dettando una normativa dettagliata per i programmi integrati.
La l.r. 1 giugno 1999 n. 23 disciplinò infatti i Programmi Integrati di Riqualificazione Urbanistica Edilizia ed Ambientale (d’onde l’orribile acronimo PIRUEA) “in attuazione dell’art. 16 della legge 17 febbraio 1992 n. 179”.
Il successo che arrise alla legge regionale fu a dir poco straordinario: sia per il fatto che veniva prevista la possibilità di apportare varianti al PRG attraverso i piani attuativi, sia – e soprattutto – per l’occasione che veniva data ai Comuni di ottenere a titolo di “beneficio pubblico” la realizzazione di opere pubbliche a spese del privato, a guisa di corrispettivo dei vantaggi derivanti dalla variante urbanistica.
L’immodestia del relatore lo induce a citare alcune considerazioni svolte in un convegno promosso dalla Regione a poco più di un anno di distanza dall’entrata in vigore della l.r. 23/1999 di cui s’erano già visti i primi “frutti avvelenati”. [6]
E' comunque incontestabile che la l.r. 23/1999, nata per la riqualificazione di aree già urbanizzate, è servita di modello per la futura legislazione regionale ed ha operato fino all’entrata in vigore della l.r. 11/2004: che, da un lato ha abrogato la l.r. 23/1999, dall’altro ne ha previsto una parziale ultrattività relativamente ai programmi adottati prima del 28 febbraio 2005 (art. 48, comma 1 bis introdotto dalla l.r. n. 20/2004), ma ha generalizzato il metodo dell’urbanistica consensuale.


3. Gli “accordi” previsti dall’art. 6 l.r. 11/2004.

Il legislatore veneto ha disciplinato gli accordi tra soggetti pubblici e privati “per assumere nella pianificazione proposte di progetti ed iniziative di rilevante interesse pubblico” con l’art. 6 della nuova legge urbanistica del 23 aprile 2004 n. 11 che, come appena ricordato, ha abrogato la l.r. 23/1999.
I programmi integrati di cui all’art. 16 l.r. n. 179/1992 sono elencati, all’art. 19, tra i sei piani urbanistici attuativi che – precisa la legge – possono essere “di iniziativa pubblica o privata o, congiuntamente, di iniziativa pubblica e privata” (quali siano i piani di iniziativa pubblica e privata non è chiarito dalla norma).
A differenza dei programmi integrati di cui alla citata legge statale e disciplinata dall’abrogata l.r. 23/1999 (la cui finalità specifica era – giova ripeterlo – quella di “riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale” ), gli accordi disciplinati dall’art. 6 possono concernere “alcune previsioni del contenuto discrezionale degli atti di pianificazione territoriale ed urbanistica”: vale a dire qualsiasi previsione, con l’unico limite che non si tratti di una revisione generalizzata dello strumento urbanistico.
L’accordo deve essere adottato ed approvato (“recepito”) con il medesimo procedimento previsto dalla legge regionale per lo strumento urbanistico “cui accede”: una volta recepito, dunque, l’accordo “costituisce parte integrante dello strumento urbanistico di pianificazione cui accede” (comma 3).
La differenza più rilevante rispetto ai programmi integrati di cui alla l.r. 23/1999 è dunque questa: l’accordo può variare lo strumento urbanistico “cui accede” (Piano degli interventi o piano attuativo) anche per finalità diverse dalla riqualificazione del tessuto urbanistico esistente.
Insomma, non vi sono limiti all’urbanistica contrattata, salva la necessaria sussistenza del “rilevante interesse pubblico” proclamato dal comma 1 dell’art. 6.
L’art. 6 della legge veneta è pressoché identico all’art. 18 della l.r. Emilia-Romagna n. 20/2000 nel testo originario, poi modificato dalla l.r. 6/2009 con l'introduzione di alcuni limiti: quali, ad esempio, la coerenza “con gli obiettivi strategici individuati negli atti di pianificazione” e “la compatibilità delle scelte di pianificazione concordate” attraverso le “motivazioni poste a fondamento delle scelte strategiche operate”.
Si dirà che l’onere di motivazione, ancorchè non previsto dalla legge veneta, sia sottinteso (e necessario, secondo la giurisprudenza amministrativa) proprio perché la variante urbanistica sarebbe parziale e non generale: ciononostante la modifica introdotta dalla legge emiliana è sicuramente condivisibile.
Quanto alla compatibilità con le scelte strategiche, che deve essere espressamente verificata in Emilia, è agevole osservare che l’accordo, in quanto destinato a divenire parte integrante del P.I., non potrà sicuramente derogare alle “direttive, prescrizioni e vincoli” del PAT nonostante il silenzio della norma.
Precisa, poi, l'art. 6, comma 4, che "per quanto non disciplinato dalla presente legge, trovano applicazione le disposizioni di cui all'art. 11, commi 2 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241": basterà accennare sommariamente ai principi generali ivi stabiliti:
1) La soggezione degli accordi ai "principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti" (ai "principi", dunque,e non già a tutte le disposizioni del codice civile, e ciò in ragione del carattere "pubblicistico" che rivestono gli accordi, specie se "sostitutivi" dei provvedimenti amministrativi).
2) La necessità di un'adeguata motivazione (sicuramente relativamente al "notevole interesse pubblico") ed alla compatibilità con le previsioni dei piani di livelli superiori, quali i piani territoriali, regionali e provinciali ed il PAT.
3) La possibilità di recesso del Comune dall'accordo "per sopravvenuti motivi di pubblico interesse…salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato".
E' il caso di sottolineare coma alla mancanza nell'art. 6 di una predeterminazione del contenuto dell'accordo faccia riscontro la ben più precisa previsione dell’abrogata l.r. n. 23/1999 sui programmi integrati: che, ad esempio, all'art. 6 comma 11 comminava la decadenza della variante urbanistica "qualora il programma integrato non venga realizzato nei termini previsti dall'accordo di programma" (senza prevedere, peraltro, analoga sanzione per il caso, previsto dall'art. 5, dell'approvazione della variante urbanistica secondo il procedimento ordinario previsto dall'allora vigente l.r. 61/1985).
E' singolare che l'art. 6 della l. 11/2004 non stabilisca affatto (a differenza di quanto previsto dall'art. 4, comma 1 lett. d), della l.r. 23/1999 l'obbligo di individuare i "benefici derivanti ai soggetti pubblici" dal nuovo assetto urbanistico risultante dall'accordo: e cioè, detto in termini rozzi, il corrispettivo per la variante urbanistica proposta dal privato.
Si potrebbe anche sostenere, in astratto, che la soddisfazione dell'interesse pubblico possa consistere soltanto nella bontà della soluzione urbanistica proposta (ad esempio: riqualificazione di un'area degradata con la realizzazione di un museo come il Guggenhein di Frank Gehry a Bilbao)[7] ma l’ipotesi appare piuttosto remota.
Ed ancora, l'art. 7 della l.r. 23/1999 prevedeva – sempre e solo per il caso di approvazione mediante accordo di programma – la necessità di determinare espressamente "gli adempimenti attribuiti ai soggetti interessati, la responsabilità per l'attuazione e le eventuali garanzie" e, infine, le "sanzioni per gli eventuali inadempimenti".
V'è peraltro da ritenere che gli accordi previsti dall'art. 6 della legge urbanistica regionale ben possano (se non addirittura debbano) prevedere analoghe garanzie e sanzioni: quanto alla prima è il caso di ricordare che l'art. 28 della legge urbanistica del 1942 faccia obbligo di prevedere – nelle convenzioni di lottizzazione "congrue garanzie finanziarie per l'inadempimento degli obblighi derivanti dalla convenzione".
Incorrerebbero a mio avviso nella responsabilità amministrativa gli amministratori che approvino un accordo che non preveda le "congrue garanzie", nel caso in cui si verifichi un inadempimento della parte privata.
Non è questa la sede per approfondire vari aspetti tuttora oggetto di discussione sulla portata del rinvio ai "principi del codice civile" (ma "in quanto compatibili") contenuto nell'art. 11 comma 2 l. 241/1990, ma qualche accenno è necessario.
Tale compatibilità va verificata tenendo presente che gli accordi (che non a caso non vengono qualificati come contratti) devono tendere sempre al "perseguimento del pubblico interesse", talchè non sembra potersi applicare agli accordi aventi ad oggetto la pianificazione urbanistica il principio introdotto (con la l. 15/2005) al comma 1 bis dell'art. 1 ("la pubblica amministrazione nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente"). E ciò perche non può essere contestato il carattere "autoritativo" della pianificazione urbanistica per il solo fatto che vi concorra la volontà della parte privata: l'accordo costituisce pur sempre un modulo di esercizio del potere amministrativo – ancorché, entro certi limiti, negoziabile – finalizzato al perseguimento del pubblico interesse.
Non viene messa in discussione, ad esempio, l’applicabilità agli accordi del principio della buona fede nell’interpretazione dei contratti (art. 1366 c.c.) e nell’esecuzione (art. 1375 c.c.), che può essere ricondotto ai canoni di affidamento e di imparzialità che regolano secondo consolidata giurisprudenza il comportamento della pubblica amministrazione.
Strettamente connessa alla problematica del rapporto tra accordi e principi civilistici è la questione della giurisdizione: la previsione dell'art. 11, comma 5 l. 241/1990, è stata abrogata in quanto sostituita dall'art. 133 del codice del processo amministrativo, che ha peraltro confermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di "formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo".
Pacifica essendo, dunque, la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie relative agli accordi, rimane aperto il problema se un atto che modifichi le previsioni urbanistiche contenute in un accordo debba essere impugnato nel termine di decadenza (al pari di tutti i provvedimenti amministrativi lesivi di interessi legittimi) o nel ben più ampio termine di prescrizione (sul presupposto della violazione del diritto soggettivo nascente dall'accordo). L'una o l'altra soluzione comporta conseguenze diverse, notevolmente rilevanti sul piano pratico: nel primo caso la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento determinerebbe l'impossibilità per il privato di conseguire un risarcimento o un indennizzo (a meno che la modifica in pejus dell'assetto determinato dall'accordo venga considerato, per come strutturato, alla stregua del recesso previsto dall'art. 11).
Quanto al recesso, è stato autorevolmente sostenuto che esso non sia assolutamente assimilabile al recesso di cui all'art. 1373 cod. civ. (né a quello previsto dall'art. 345 l. 2048/1865 all. F, ora dall'art. 134 del D.Lgs 163/2006) che è considerato come esercizio di un diritto potestativo, ma che debba essere ritenuto come un vero e proprio provvedimento amministrativo, impugnabile avanti il giudice amministrativo (forse nell'ambito della giurisdizione di legittimità, ammesso che sia possibile la distinzione): con la conseguenza che se il recesso venga ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo tempestivamente adito, al privato non spetterà soltanto l'indennizzo previsto dall'art. 11, ma il ben più corposo e sattisfattivo risarcimento del danno come conseguenza di un inadempimento.
Rimane salva la possibilità (se non addirittura la necessità) di ricorrere ad un “accordo di programma” di cui all’art. 7 l.r. 11/2004 – anziché all’accordo ex art. 6 – non soltanto per l’approvazione di programmi integrati di cui alla l. n. 179/1992 (come previsto dal già ricordato art. 20 comma 7), ma anche quando sia necessario derogare a direttive, prescrizioni e vincoli previsti nel PAT in vista della “realizzazione di programmi d’intervento o di opere pubbliche o di interesse pubblico, che richiedono l’azione integrata e coordinata di comuni, province, regioni, amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici o privati” (art. 7 comma 1). Va peraltro tenuto presente che, contrariamente a quanto taluni ritengono, all’accordo di programma di cui all’art. 7 non è prevista la partecipazione diretta del soggetto privato proponente, dato che sempre il comma 1 stabilisce che “i rapporti con i privati sono disciplinati da un atto unilaterale d’obbligo o da una convenzione da allegare all’accordo di programma[8].
Non va dimenticato che prima della l.r. 11/2004 il legislatore regionale aveva previsto all’art. 32 l.r. 35/2001 un “altro” accordo di programma, anch’esso finalizzato all’”attuazione organica e coordinata di piani e progetti che richiedono per la loro realizzazione l’esercizio congiunto di competenze regionali e di altre amministrazioni pubbliche, anche statali ed eventualmente soggetti privati”.
A ben vedere la differenza tra i due tipi di accordi consiste nel fatto che quelli previsti dalla l.r. 35/2001 non sono espressamente finalizzati alla realizzazione di opere pubbliche o di interesse pubblico, ma, genericamente, all’attuazione organica e coordinata di piani e progetti.
Devo confessare che dopo l’entrata in vigore della l.r. 11/2004 anch’io (come altri, del resto), ritenni che l’art. 32 l.r. 35/2011 dovesse ritenersi abrogato per incompatibilità, a'sensi dell'art. 15 delle "preleggi", relativamente agli accordi aventi valenza urbanistica, in presenza della normativa specifica prevista dall’art. 7 l.r. 11/2004.
Ciononostante la Regione ha proseguito ad approvare (per la verità pochi) accordi in materia urbanistica in base all’art. 32 l.r. 35/2001 ignorando l’esistenza dell’art. 7 l.r. 11/2004.
Non si può fare a meno di segnalare un fatto curioso: al momento del trasferimento alle province delle competenze in materia urbanistica, l’art. 6 l.r. 11/2010 ha stabilito che anche dopo il trasferimento delle competenze alle Province, “ai fini dell’attuazione organica e coordinata di piani e progetti di interesse regionale la Giunta regionale, in deroga alla normativa vigente, esercita le competenze urbanistiche in relazione alle varianti agli strumenti urbanistici e territoriali eventualmente conseguenti all’approvazione di accordi di programma ai sensi dell’art. 32 della l.r. 29 novembre 2001 n. 35.
Ciò che è plausibile soltanto nel caso di rilevanti interventi di interesse regionale, ipotesi che non sempre ricorre nei casi esaminati.


4. Perequazione e premialità.

E’ necessario innanzitutto intendersi sul concetto di perequazione, che compare nel titolo della relazione.
Certamente non si tratta della perequazione disciplinata dall’art. 35 l.r. 11/2004 e da numerose altre leggi regionali, giacchè essa riguarda soltanto “l’equa distribuzione, tra i proprietari degli immobili interessati dagli interventi, dei diritti edificatori riconosciuti dalla pianificazione urbanistica e degli oneri derivanti dalla realizzazione delle dotazioni territoriali”.
Conviene rifarsi alla definizione che della perequazione dà Paolo Stella Richter[9]: "consiste nell'attribuire anche ad aree qualificate dal piano non edificabili una cubatura potenziale da realizzare altrove, cioè su aree qualificate come edificabili […] L'ambito entro il quale attuare la perequazione può variare da un minimo costituito dal singolo isolato, fino ad un massimo, rappresentato dall'intero territorio comunale. Nel primo caso si parla di perequazione parziale, o di comparto, nel secondo di perequazione (più o meno generalizzata). La differenza non è solo quantitativa, ma qualitativa. La prima ipotesi si attua infatti tra aree limitrofe aventi la medesima destinazione mediante semplici permute, compravendite immobiliari o atti di asservimento e in realtà non ha nulla della vera e propria perequazione. La seconda invece richiede una previsione di legge emanata nell'esercizio della potestà legislativa statale esclusiva che la disciplini compiutamente e che è ancora mancante".
La perequazione di cui si parla nel titolo della relazione, vale a dire nell'ambito dell'urbanistica contrattata, è tutt'altra cosa dalle due forme di perequazione appena esaminate perchè essa non mira affatto ad eliminare le disuguaglianze tra proprietari, bensì – per dirla brutalmente, con le espressioni del più autorevole studioso della perequazione sotto il profilo economico – alla riappropriazione "di quota parte del valore che l'amministrazione determina con le decisioni in materia urbanistica"[10] e che costituisce uno "strumento di prelievo fiscale addizionale grazie al quale sostenere una finanza locale spesso in grave difficoltà".[11] In breve: per il parziale recupero del plusvalore fondiario.
E’ bene sottolineare che il Micelli, che condivide questa forma di perequazione, segnala il pericolo dell’”inversione della sequenza tra progetto e risorse: il reperimento di queste ultime è precedente rispetto alla volontà di attribuire forma e funzioni allo sviluppo della città”.
Secondo un'altra ottica questa perequazione, ritenuta odiosa da taluni, è invece nulla più che il corrispettivo della "premialità", vale a dire l'attribuzione di una maggiore edificabilità (in senso non solo quantitativo: si pensi al mutamento di destinazione urbanistica più favorevole) in cambio di un "contributo" alla realizzazione o miglioramento della "città pubblica" (se ne trova, un esempio, a livello legislativo, nell'art. 11, comma 5 della l.r. lombarda 12/2005, come modificata dalla l.r. 4/2008).
Della legittimità di questa perequazione/prelievo è stata investita la giurisdizione amministrativa con i risultati sui quali conviene soffermarsi. E' d'obbligo fare riferimento, per la sua rilevanza, alla vicenda del piano regolatore di Roma, bocciato dal TAR Lazio e promosso dal Consiglio di Stato con una serie di sentenze del 13 luglio 2010 nn. dal 4542 al 4546, presidente Trotta, relatori vari.
La vicenda era relativa ad una previsione del PRG che, nel confermare gli indici di fabbricabilità previsti dalla disciplina previgente, ha contemplato la possibilità di attribuire una edificabilità aggiuntiva attraverso un meccanismo convenzionale contro la corresponsione di un contributo straordinario a favore del Comune.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo tale contributo in quanto frutto di un accordo con il privato: con ciò escludendo la sussistenza di una pretesa patrimoniale imposta in violazione della riserva di legge di cui all'art. 23 della Costituzione.
Detto in parole povere, il ragionamento del Consiglio di Stato è il seguente: se il proprietario si accontenta dell'edificabilità già prevista dal precedente strumento urbanistico e confermata dal nuovo, non dovrà sottostare ad alcun contributo. Se invece vuole fruire dell'edificabilità aggiuntiva, dovrà sottostare al contributo straordinario [12].
Viene spontaneo confrontare le sentenze che hanno "salvato" il PRG di Roma con la precedente sentenza della sez. IV del Consiglio di Stato del 21 agosto 2006 n. 4833 con la quale è stata confermata la illegittimità del PRG del Comune di Bassano del Grappa come da sentenza del TAR Veneto, sez. I n. 1356 del 1997.
La norma prevedeva che in una determinata zona territoriale omogenea "una quota del 50% della capacità insediativa totale è riservata al Comune", ed è stata ritenuta illegittima in mancanza di una fonte legislativa primaria autorizzante una riserva di proprietà fondiaria alla mano pubblica.
E' del tutto chiara la differenza rispetto alla vicenda romana, caratterizzata dal fatto che il "contributo straordinario" fosse inscindibilmente collegato al riconoscimento di una maggiore edificabilità rispetto alla normativa previgente.
E' proprio sulla base dei principi affermati dal Consiglio di Stato a proposito del PRG di Roma che vi sarebbe da dubitare della legittimità delle previsioni di alcuni strumenti urbanistici recenti che impongono la perequazione (intesa nel senso di prelievo forzato di cui s'è già detto) senza consentire al proprietario di mantenere il minus previsto dal precedente strumento urbanistico e ciò per la ragione che in mancanza di accordo assoggettato a perequazione al proprietario sarebbe preclusa l'attività edificatoria.


5. Le novità della legge “sblocca Italia” n. 164/2014.

Nel preparare la relazione lo scrivente aveva ben presente il rischio derivante dalla mancata copertura legislativa cui s’è appena detto, anche per averne accennato in occasione di altro convegno[13]: la cui assenza se non ha comportato il travolgimento del piano regolatore di Roma, rischiava di mettere a rischio molte delle previsioni perequative contenute nei piani – come usa dire – “di ultima generazione”.
Del resto la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 4544/2010 di cui s’è riportato il passo più rilevante della motivazione si è unita al coro di coloro che auspicano da anni l’intervento legislativo statale[14].
La relazione si sarebbe limitata a segnalare l’esistenza di una bozza di disegno di legge governativo predisposto dal ministro Lupi[15], al quale va dato atto della sensibilità manifestata un decennio fa con la presentazione in Parlamento di una proposta di “legge quadro” in materia urbanistica, rimasta lettera morta, che finalmente, avrebbe dato la tanto auspicata copertura legislativa ai nuovi istituti (perequazione, compensazione, crediti edilizi) introdotti da varie leggi regionali che sfiorano o addirittura invadono il settore dell’”ordinamento civile” riservato alla competenza esclusiva dello Stato dall’art. 117 della Costituzione.
Non è il caso di attardarsi nell’esame della bozza di un disegno di legge (che, come l’esperienza insegna, lascia il tempo che trova) per la semplice ragione che l’11 novembre scorso è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge, promulgata lo stesso giorno, recante il n. 164/2014 (cosiddetta “Sblocca Italia”) che, in sede di conversione del d.l. n. 133/2014, ha inaspettatamente introdotto una norma che dovrebbe rappresentare quella copertura legislativa primaria da tutti invocata.
E’ dunque necessario soffermarsi innanzitutto sull’art. 17 della l. 164/2014, la cui rubrica recita (come siamo abituati a leggere da anni: “semplificazioni ed altre misure in materia edilizia” ) e, in particolare, sul comma 1, lettera g), recante modifiche ed integrazioni all’art. 16 del T.U. Edil. N. 380/2001, e più precisamente con l’aggiunta al comma 4 della disposizione contrassegnata dalla lettera d)-ter.
Innanzitutto va osservato che la norma va ad inserirsi nell'art. 16 del Testo Unico ("contributo per il rilascio del permesso di costruire") e in particolare all’art. 4 il cui comma 1 così stabilisce:
"l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del Consiglio Comunale in base alle tabelle parametriche che la Regione definisce per classi di comuni in relazione:
a) all'ampiezza ed all'andamento demografico dei comuni;
b) alle caratteristiche geografiche dei comuni;
c) alle destinazioni di zona previste negli strumenti urbanistici vigenti;
d) ai limiti e rapporti minimi inderogabili fissati in applicazione dell'art. 41 quinquies, penultimo ed ultimo comma, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modifiche ed integrazioni, nonchè delle leggi regionali".
Dopo la lettera d) viene introdotta la lettera d)-bis:
“alla differenziazione tra gli interventi al fine di incentivare, in modo particolare nelle aree a maggiore densità del costruito, quelli di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 3, comma 1, lettera d), anziché quelli di nuova costruzione".
E, infine, la lettera d)-ter:
alla valutazione del maggior valore generato da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, in deroga o con cambio di destinazione d'uso. Tale maggior valore, calcolato dall'amministrazione comunale, è suddiviso in misura non inferiore al 50 per cento tra il comune e la parte privata ed è erogato da quest'ultima al comune stesso sotto forma di contributo straordinario, che attesta l'interesse pubblico, in versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo per la realizzazione di opere pubbliche e servizi da realizzare nel contesto in cui ricade l'intervento, cessione di aree o immobili da destinare a servizi di pubblici utilità, edilizia residenziale sociale od opere pubbliche".
A tutto ciò si aggiunga che l'art. 17 dello "sblocca Italia" ha altresì inserito il comma 4 bis nell'art. 16 del Testo Unico che così recita:
"Con riferimento a quanto previsto dal secondo periodo della lettera d)-ter del comma 4, sono fatte salve le diverse disposizioni delle legislazioni regionali e degli strumenti urbanistici generali e comunali".
Che dire, dunque, di queste rilevanti modifiche?
La prima osservazione è che (finalmente?) il legislatore statale ha previsto un "contributo straordinario" (che verrà dunque a far parte del contributo per il rilascio del permesso di costruire), peraltro al di fuori della tanto auspicata – anche dal Consiglio di Stato, come s’è appena visto – "legge generale sul governo del territorio…proprio al fine di evitare l'insorgere di problemi di inquadramento quali quelli affrontati nel presente giudizio" (vale a dire relativamente al piano regolatore di Roma).
E' di tutta evidenza che il contributo straordinario, parametrato alla valutazione del maggior valore generato dagli interventi in variante urbanistica sarà sicuramente applicabile agli accordi ex art. 6 l.r. 11/2004 comportanti variante urbanistica; ma non solo, giacché tale contributo sarà dovuto anche per il rilascio del permesso in deroga, disciplinato dall'art. 14 del Testo Unico (comma 1 bis introdotto dall'art. 17, comma 1, lettera e) dello sblocca Italia) e forse anche nel caso del permesso di costruire convenzionato, disciplinato dall'art. 28 bis del Testo Unico (introdotto dall'art. 17, comma 1, lettera q) della novella): il nuovo art. 28 bis per il permesso convenzionato presuppone ovviamente la stipula di una convenzione, che deve essere approvata con delibera del Consiglio Comunale, salva diversa previsione regionale, che specifichi "gli obblighi, funzionali al soddisfacimento di un interesse pubblico, che il soggetto attuatore si assume al fine di poter conseguire il rilascio del titolo edilizio".
Convenzione che non sembra invece essere prevista per il permesso di costruire in deroga per gli interventi di ristrutturazione edilizia (art. 14, comma 1 bis del Testo Unico) né per gli interventi in variante urbanistica di cui all'art. 16, comma 4, lettera d)-ter.
Tralasciando ulteriori approfondimenti relativamente al permesso convenzionato ed a quello in deroga, ci soffermeremo brevemente sul contenuto dell'innovazione introdotta all'art. 16 del Testo Unico, comma 4, lettera d), per non uscire dai binari fissati dal tema della relazione.
Tale disposizione, introdotta all'ultimo momento in sede di conversione del decreto legge, dà luogo a molteplici problemi, a cominciare proprio da quello relativo alla valutazione del maggior valore che dovrà essere prelevato a favore del Comune[16].
Se ci si attiene al testo letterale si dovrebbe giungere alla conclusione che il contributo straordinario venga determinato autoritativamente, sia pure con riferimento alla delibera del Consiglio Comunale in base alle tabelle parametriche regionali, senza possibilità di contrattazione da parte del privato (non vi è nulla di più opinabile del maggior valore determinato da una variante urbanistica).
Una volta determinato il maggior valore, nulla dice la norma in ordine alla ripartizione tra il Comune e il privato, a meno di non ritenere che, nonostante il rilievo di ordine aritmetico riportato nella nota che precede, la norma debba essere interpretata nel senso che al Comune sia riservato in ogni caso il 50% del maggior valore (anche se la bizzarra formulazione potrebbe far ritenere che la suddivisione possa avvenire in misura superiore al 50%, ma a favore di entrambi: ad esempio il 60% a favore di ciascuno (ciò che non sembrerebbe possibile per ragioni di aritmetica elementare).
Come ognun vede dunque, la norma da tutti da lungo tempo attesa crea più problemi di quanto ne risolva.
Ulteriore aspetto a da sottolineare che la suddivisione del plusvalore in misura non inferiore al 50% sembrerebbe atteggiarsi a norma di principio, vincolante anche per legislazione regionale.
Sennonché il comma 4 bis attribuisce indubbiamente carattere "cedevole" al d)-ter, giacché il comma 4 bis del nuovo art. 16 del Testo Unico fa salve "le diverse disposizioni delle legislazioni regionali e degli strumenti urbanistici generali comunali": che la norma statale sia configurata come cedevole non solo rispetto alla legge regionale, ma addirittura ad un atto amministrativo è a dir poco singolare.
V'è a chiedersi se le regioni avranno la volontà di mettere a meno a questo groviglio normativo legiferando come è espressamente previsto dal comma 4 bis dell'art. 17: fino a quel momento le norme relative alla perequazione mediante contributo straordinario potranno essere introdotte dai comuni attraverso varianti alla strumento urbanistico generale vigente. E quelli che, nel Veneto, non sono ancora dotati di PAT approvato e di P.I. potranno approfittare dell'occasione per introdurre le disposizioni che riterranno più opportune ai fini della determinazione delle modalità di calcolo e di suddivisione del contributo straordinario per i futuri accordi ex art. 6 e per le convenzioni relative ai permessi in deroga: anche diversamente da quanto previsto al d)-ter.
Che dire, poi, del “versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo”?
Ci si chiede se debba trattarsi di versamento in denaro al fine di consentire al Comune la “la realizzazione di opere pubbliche e servizi” ecc., con l’esclusione della possibilità di realizzazione da parte dell’operatore come datio in solutum.
Questi sono soltanto alcuni degli interrogativi che l’inaspettata novella pone all’interprete.
Buon lavoro a tutti.


Chi è Alberto Borrella:
Avvocato del Foro di Treviso.




[1] PERICU, Diritto amministrativo, a cura di Mazzarolli ed altri, Monduzzi, Bologna, 1998, pag. 1643, esprimeva forti dubbi sull'opportunità dell'esclusione dall'applicabilità dell'art .11 al piano regolatore generale e forse anche agli strumenti attuativi, osservando che l'ipotesi dell'accordo procedimentale sembrerebbe trovare a prima vista la sua più naturale applicazione proprio in alcuni dei settori esclusi dall'art. 13 cit., quali gli di pianificazione.

[2] Sia consentito al relatore citare il suo scritto L'urbanistica contrattata dopo la legge 241 del 1990, Riv. Giur. Urb. 1998, pag. 419 e segg. nel quale era stata individuata la fonte del possibile errore del legislatore nel fatto che il progetto della "commissione Nigro" disciplinava il contraddittorio al titolo III prevedendo, all'art. 6, l'inapplicabilità delle disposizioni contenute in quel titolo anche agli atti di pianificazione. Gli accordi, invece, erano disciplinati al titolo IV, rubricato come "semplificazione dell'attività amministrativa".. Nella redazione del testo finale della legge fu mantenuto, all'art. 13, il riferimento al capo III che, nel testo Nigro non comprendeva gli accordi. Anche il parere reso dall'adunanza generale del Consiglio di Stato il 19 febbraio 1987 n. 7 non conteneva alcun riferimento agli accordi (per giustificarne l'inapplicabilità agli atti di pianificazione) ma soltanto alle norme sul contraddittorio.

[3] DE ROBERTO, La tutela giurisdizionale nei procedimenti e negli accordi, Atti del XLII convegno di studi di scienza dell'amministrazione, Milano, Giuffé 1997 pag. 11 e segg.: "Gli accordi tra privato e pubblica amministrazione hanno ottenuto, fino ad oggi limitate applicazioni, forse perchè presuppongono un'amministrazione autorevole non preoccupata dell'eventualità che l'accordo possa venire sospettato di porsi quale iniziativa rivola a favorire non l'interesse pubblico ma il contraente privato" (pag. 330). L'illustre autore formulava questo esempio: "Si pensi ad una procedura in itinere avente ad oggetto l'approvazione di un progetto di opera pubblica da eseguire su terreni di proprietà di un privato con esproprio di tali terreni e la cessazione, ad esempio, di una fiorente attività in corso di svolgimento sulle dette aree. Il privato potrà manifestare all'amministrazione, in sede partecipativa, la sua disponibilità ad offrire un diverso terreno impegnandosi a sopportare i maggiori oneri richiesti per la realizzazione di un'opera in condizione di corrispondere meglio all'interesse pubblico per le sue elevate caratteristiche strutturali e funzionali anche se ubicata in un sito diverso da quello originariamente prescelto". I diciasette anni trascorsi da quella relazione dimostrano come gli accordi previsti dall'art. 11 abbiano avuto una diffusione enorme, specie nell'urbanistica, non prevista dall’illustre magistrato.

[4] L’oscurità della norma fu chiarita con l’art. 14 l.r. 9/1986 che ebbe cura di precisare che in mancanza di “avocazione” da parte della Regione “il piano diventa esecutivo”.

[5] art. 16 l. 179/1992:
(comma 1) “Al fine di riqualificare il tessuto urbanistico, edilizio ed ambientale, i Comuni promuovono la formazione di programmi integrati. Il programma integrato è caratterizzato dalla presenza di pluralità di funzioni, dalla integrazione di diverse tipologie di intervento, ivi comprese le opere di urbanizzazione, da una dimensione tale da incidere sulla riorganizzazione urbana e dal possibile concorso di più operatori e risorse finanziarie pubblici e privati”.
(comma 2) “Soggetti pubblici e privati, singolarmente o riuniti in consorzio o associati fra di loro, possono presentare la Comune programmi integrati relativi a zone in tutto o in parte edificate o da destinare anche a nuova edificazione ai fini della loro riqualificazione urbana ed ambientale”.

[6] Giornata di studio tenutasi il 23 ottobre 2000 alla Scuola Grande di San Giovanni Evangelista sul tema “Evoluzione della legislazione urbanistica e novità della giurisprudenza”. Relazione dal titolo provocatorio “Patti territoriali, accordi di programma, programmi integrati: la pianificazione estemporanea”.
Chi scrive denunciava il rischio che la “pianificazione estemporanea” (quasi un ossimoro) facesse perdere al Comune il ruolo pianificatorio che la legge urbanistica gli attribuisce per il fatto di ridursi a giocare di rimessa di fronte a proposte più o meno interessanti che gli vengano avanzate dal privato. Di qui il rischio della “simonia” in materia urbanistica e cioè il timore che il Comune possa essere influenzato, nelle sue scelte urbanistiche, dal “tintinnio delle monete”. Facile profezia che si è purtroppo avverata in molti casi in cui la preoccupazione maggiore dei Comuni era quella “far cassa” anche a discapito della bontà della “riqualificazione urbana”.

[7] Così BIGOLARO: La partecipazione del privato al procedimento amministrativo e gli accordi ex art. 11 della legge n. 241 del 1990, relazione tenuta a Cortina D’Ampezzo l’11 luglio 2014 nel convegno di studi “L’azione amministrativa consensuale tra suggestioni privatistiche e vincoli di diritto pubblico”, organizzato dall’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti.

[8] Il proponente potrà invece partecipare alla conferenza di servizi – senza diritto di voto – a’ sensi dell’art. 14 ter l. 241/1990.

[9]Diritto urbanistico – manuale breve – seconda edizione, Milano, Giuffrè 2012, pagg. 61 e 62. Per una completa disamina del tema è d'uopo rinviare a BOSCOLO, Le perequazioni e le compensazioni, in Riv. Giur. Urb. 2010, p. 104 e segg

[10] MICELLI, Tecniche perequative ed economie di mercato, relazione al convegno tenutosi a Pescara il 18-19 giugno 2014 sul tema Politiche urbanistiche e gestione del territorio tra esigenze del mercato e coesione sociale, tratta da www.Pausania.it

[11]La gestione dei piani urbanistici, Marsilio, Venezia, 2011, pag. 197.

[12] Così la sentenza della Sez. IV del Consiglio di Stato 13 luglio 2010 n. 4544:
"E' proprio la natura facoltativa degli istituti perequativi de quibus, nel senso che la loro applicazione è rimessa ad una libera scelta degli interessati, ad escludere che negli stessi possa ravvisarsi una forzosa ablazione della proprietà nonchè, nel caso del contributo straordinario, che si tratti di prestazione patrimoniale imposta in violazione della riserva di legge ex art. 23 Cost..
Tale rilievo non è scalfitto dal fatto che la detta facoltatività dovrebbe essere esclusa, a cagione della predeterminazione autoritativa, a livello delle stesse N.T.A. del PRG e quindi in via generale ed astratta, dei contenuti essenziali degli accordi che l'amministrazione e i privati andranno a concludere (e, segnatamente dell'entità delle cubature da cedere al Comune e della misura del contributo straordinario).
A tale rilievo è agevole replicare che siffatta predeterminazione è coerente con l'interesse pubblico al cui perseguimento, giusta il citato art. 11 della legge nr. 241/1990, gli accordi in questione sono finalizzati: a tale interesse invero, proprio in quanto ricomprende gli obiettivi perequativi più volte richiamati è intrinsecamente connessa l'esigenza di garantire la par condicio fra i privati proprietari di suoli soggetti a eguale disciplina urbanistica, esigenza che all'evidenza sarebbe frustrata qualora fosse rimesso integralmente al momento della contrattazione privata – quasi che questa fosse espressione di mera autonomia privata, e non coinvolgesse invece interessi di rilevanza pubblicista – la definizione dei termini e delle modalità della "contropartita" che ciascun privato dovrà assicurare all'amministrazione in cambio della volumetria edificabile aggiuntiva riconosciutagli dal piano.
Dalle considerazione fin qui svolte risulta anche alquanto ridimensionata l'ulteriore questione di quali siano le specifiche disposizioni di legge (nazionale o regionale) individuabili quali copertura legislativa delle prescrizioni urbanistiche oggetto del presente contenzioso: si è visto, infatti, che queste ultime trovano il proprio fondamento in principi ben radicati nel nostro ordinamento, con riguardo da un lato al potere pianificatorio e di governo del territorio (quale disciplinato dalla legislazione urbanistica fin dalla legge 17 agosto 1942 n. 1150) e dall'altro alla facoltà di stipulare accordi sostitutivi di provvedimenti".

[13]La difficoltà di attuare la perequazione urbanistica (note a margine della nuova legge urbanistica veneta, in Riv. Giur. Urb., 2005, pag. 635).

[14]Con ciò non si intende disconoscere l’opportunità che lo Stato intervenga a disciplinare in maniera chiara ed esaustiva la perequazione urbanistica, nell’ambito di una legge generale sul governo del territorio la cui adozione appare quantomai auspicabile alla luce dell’inadeguatezza della normativa pregressa a fronte delle profonde innovazioni conosciute negli ultimi decenni dal diritto amministrativo e da quello urbanistico; tale auspicio va certamente condiviso proprio al fine di evitare l’insorgere di problemi di inquadramento quali quelli affrontati nel presente giudizio, aggravati dal fatto che nella specie trattasi di perequazione di secondo grado, ossia attuata non già mediante trasferimento di cubature edificabili da un suolo all’altro tra privati, bensì a favore dell’amministrazione in vista della realizzazione di interventi di interesse pubblico”

[15] La bozza è intitolata “Principi in materia di politiche pubbliche territoriali e trasformazione urbana” ed il titolo I suona: “Principi fondamentali in materia di governo del territorio, proprietà immobiliare e accordi pubblico-privato”. L’art. 10 si occupa della perequazione, l’art. 11 della compensazione, l’art. 12 della trasferibilità e commercializzazione dei diritti edificatori, l’art. 13 della premialità, con questa previsione generale: “La premialità trova applicazione anche nel caso di richiesta da parte del Comune di oneri aggiuntivi rispetto al contributo di costruzione per la realizzazione di opere pubbliche, previa adesione volontaria da parte del soggetto che attua la trasformazione urbanistica”.

[16] Prezioso appare l'”Appunto di prima lettura sulla nuova norma in tema di perequazione urbanistica" di BIGOLARO, apparso su Lexitalia.it all'indomani della pubblicazione della legge: "In primo luogo laddove si prevede la suddivisione del maggior valore in misura non inferiore al 50% tra il Comune e la parte privata" si è di fronte ad una specie di paradosso logico.
Se la si interpreta nel senso che al Comune vada attribuito almeno il 50% del maggior valore, come probabilmente intendeva il legislatore, essa appare raccapricciante sotto il profilo matematico.
Se si vuole invece dare ad essa un senso conforme alla lettera ed alla matematica, si dovrà ritenere che vada così intesa: dopo aver individuato il maggior valore, andrà definita una parte di esso non inferiore al 50%, e questa parte dovrà essere suddivisa tra il Comune ed il privato, secondo una percentuale di ripartizione che la norma non individua. Con la conseguenza, inaccettabile, che la stessa norma potrà giustificare sia previsioni perequative che sequestrino pressoché interamente il plusvalore, sia previsioni che lo lascino pressoché interamente al privato"







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