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Amministrazione
Giurisprudenza Amministrativa

Appalti con lavoro a progetto

di Massimiliano Spagnuolo  [*]
Segretario generale e Direttore generale del Comune di Cavarzere (Ve) e Brendola (Vi), è inoltre membro del Centro Italiano di Ricerca Giuridico Amministrativa (C.I.R.G.A.)
    
Pubblicato nell'edizione n. 1 del 2011



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Nota a sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27.04-25.11.10, n. 8229
 
Abstract:
Di lavoro e di retribuzioni si occupa la nota di Massimo Spagnuolo ad una sentenza del Consiglio di Stato del novembre del 2010. La possibilità di corrispondere al personale assunto con contratto a progetto una retribuzione non vincolata ai contratti nazionali per il lavoro subordinato è alla base della decisione del Consiglio di Stato di dichiarare illegittima l’esclusione di una società da una gara di appalto, di cui era risultata vincitrice. La vicenda: un Comune aveva indetto una gara di appalto per affidare un servizio quadriennale. Una società aveva vinto la gara perché la sua offerta risultava la più conveniente. La Commissione di gara decideva poi di verificare come mai quell’offerta fosse così economica rispetto alle altre. La stessa commissione disponeva di escludere dalla gara la società che aveva vinto, poiché “non risultava congrua sotto il profilo economico del personale”: si riteneva infatti che le retribuzioni dovute al personale non potessero essere inferiori ai minimi salariali previsti nel contratto collettivo nazionale di lavoro del settore commercio applicato dalla Società ai propri lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato. Ma il Consiglio di Stato ha poi ritenuto illegittima questa decisione, e la società è stata risarcita, dal momento che nel frattempo il servizio era terminato.
 
 
SOMMARIO: La fattispecie in esame – L’espletamento dell’appalto mediante lavoratori a progetto… – 2bis segue … e mediante somministrazione di lavoro – Le conseguenze dell’illegittima esclusione
 
 
1. La fattispecie in esame
Un comune ha indetto una gara per l`affidamento quadriennale del servizio di accertamento e riscossione dell`imposta sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni, nonché per lo svolgimento del servizio di pubbliche affissioni.
Alla gara partecipava la società Alfa la cui offerta è risultata essere la più conveniente in base alla sommatoria dei punteggi ottenuti per la parte economica e per quella tecnica.
Poiché l`offerta economica presentata dalla predetta società superava di 1/5 la media dei ribassi delle altre imprese, la Commissione di gara decideva di procedere alla verifica della sua anomalia.
La società in questione veniva così invitata a giustificare la convenienza economica dell`offerta.
La Commissione, valutate le giustificazioni presentate, disponeva l`esclusione della stessa ritenendo che la sua offerta non risultasse congrua sotto il profilo economico del costo del personale.
In particolare, il Seggio di gara, pur prendendo atto delle dichiarazioni della concorrente di volersi avvalere per lo svolgimento del servizio di due unità assunte con contratto di lavoro a progetto, riteneva che le retribuzioni dovute al predetto personale non potessero essere inferiori ai minimi salariali previsti nel c.c.n.l. del settore commercio applicato dalla Società ai propri lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato.
Sicché, dal momento che l`offerta della società Alfa prevedeva la erogazione di compensi inferiori alle soglie minime contrattuali, essa non poteva considerarsi economicamente attendibile e doveva, quindi, essere esclusa.
La commessa veniva in seguito aggiudicata alla società Beta.
 
2. L’espletamento dell’appalto mediante lavoratori a progetto… (segue)
La questione esaminata dalla sentenza in commento riguarda l’utilizzo di personale assunto con forme cc.dd. atipiche per lo svolgimento di un contratto con una pubblica amministrazione.
In linea generale è possibile affermare che l`espletamento di un appalto di servizi pubblici tramite personale assunto con contratti atipici quali le collaborazioni coordinate e continuative, o contratti a progetto, deve ritenersi del tutto ammissibile.
Invero, come è già stato chiarito dalla giurisprudenza, la collaborazione a progetto non rappresenta una forma di lavoro meramente occasionale, e, come tale, inadatta a garantire la continuità del servizio. Il legislatore, infatti, distingue la collaborazione occasionale per un periodo non superiore ai trenta giorni nell`anno (art. 61, comma 2, D.Lgs. 267/2003) dalla collaborazione continuativa e senza vincolo di subordinazione che non ha limiti temporali (art. 61, comma 1, D.Lgs. cit. [1]).
Né è condivisibile l`affermazione secondo cui la collaborazione a progetto sarebbe utilizzabile solo per lavori non professionalmente qualificati, ovvero svolti da fasce deboli [2].
La "collaborazione" attribuisce semplicemente connotati di lavoro autonomo alla prestazione lavorativa, escludendo con ciò l`assoggettamento del lavoratore al potere gerarchico ed organizzativo del datore di lavoro, senza limitazioni di altro genere ai contenuti della prestazione, che può svolgersi anche con la richiesta di presenza continuativa su di un orario di lavoro giornaliero e con inserimento del lavoratore nell`organizzazione produttiva del datore di lavoro, purché ciò avvenga nell`ambito di un "progetto" preventivamente definito [3].
Il rapporto con i collaboratori a progetto è quindi assimilabile al lavoro autonomo, anche se in quest’ultimo la libertà del lavoratore è piena e concerne anche la scelta dell'opus, mentre così non avviene nel lavoro a progetto, in cui la definizione della dimensione finalistica verso la quale far convergere in modo coordinato ed organizzato le complessive energie lavorative aggregate attiene unicamente alla parte committente, tuttavia con evidenti differenze rispetto al lavoro subordinato [4].
Da ciò deriva che la remunerazione minima dovuta ai lavoratori a progetto non dev’essere necessariamente quella prevista nei contratti collettivi applicabili ai lavoratori subordinati.
Invero, nel sistema attualmente vigente, la forza vincolante delle norme previste dai contratti collettivi deriva principalmente dal meccanismo della rappresentanza delle associazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro alle quali gli iscritti danno mandato di negoziare le condizioni che saranno poi applicate ai singoli contratti individuali.
Per i lavoratori non iscritti alle associazioni sindacali la giurisprudenza del GO eleva i minimi tabellari previsti dai c.c.n.l. di categoria a parametro di sufficienza della retribuzione ai sensi dell`art. 36 della Costituzione.
Ai lavoratori autonomi, fra cui rientrano quelli a progetto, i contratti collettivi che disciplinano il lavoro subordinato non sono invece applicabili né direttamente né indirettamente.
Invero, trattandosi di una categoria di prestatori diversa da quella dei lavoratori subordinati, ad essa non può estendersi la disciplina contrattuale che i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro hanno sottoscritto con riferimento ai lavoratori dipendenti.
Né è possibile applicare ai lavoratori a progetto il principio costituzionale della retribuzione sufficiente poiché tale principio riguarda esclusivamente il lavoro subordinato e non può essere invocato in tema di compenso per prestazioni lavorative autonome, ancorché rese, con carattere di continuità e coordinazione, nell`ambito di un rapporto di collaborazione [5].
Il lavoro a progetto risulta quindi esclusivamente disciplinato dalle norme dettate dal codice civile in materia di lavoro autonomo e dalle norme speciali contenute nel D.Lgs 276/03 le quali, a proposito della retribuzione, prevedono che, fatta salva la applicazione di specifici accordi collettivi più favorevoli (art. 61, co. 4, D.Lgs. cit.), il compenso corrisposto debba essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito, e debba tenere conto dei compensi normalmente erogati per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto (art. 63, D.Lgs. cit.) [6].
Da quanto sopra deriva che, in sede di valutazione della anomalia dell`offerta, il parametro diretto a verificare la congruità dei costi previsti per la retribuzione dei lavoratori a progetto non può essere individuato nei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva di settore per i lavoratori subordinati [7].
Le fonti normative dalle quali la Commissione di gara ha creduto di poter trarre tale regola non sono state rettamente interpretate.
Infatti, l`art, 61 del D.Lgs 276/03, che fa salve le migliori condizioni previste dagli accordi collettivi, non si riferisce ai contratti collettivi applicabili alla diversa categoria dei lavoratori subordinati, ma ad eventuali specifici accordi collettivi che riguardino la categoria dei lavoratori autonomi a progetto. A voler diversamente opinare si dovrebbe ritenere che il legislatore abbia voluto estendere in toto le norme pattizie che regolano i rapporti di lavoro subordinato ai lavoratori a progetto, privando così di ogni significato l`autonomia di tale tipologia contrattuale e della disciplina legale che la connota.
Del pari, non risulta violato l`art. 8 del D.M. 289/00 che impone alle imprese iscritte agli albi dei soggetti abilitati ad effettuare attività di accertamento e riscossione dei tributi di osservare nei confronti dei propri collaboratori le norme in materia di lavoro e previdenza.
Tale norma potrebbe infatti dirsi violata solo nel caso in cui la retribuzione corrisposta dalla ditta Alfa ai propri collaboratori fosse stata non proporzionata alla quantità e qualità del lavoro eseguito, tenuto conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del rapporto.
Ma nessuna indagine di tal genere è stata compiuta dalla Stazione appaltante che si è limitata a fare riferimento ad un parametro non consono alla natura del rapporto a progetto.
Per le stesse ragioni la Commissione di gara ha travisato e fatto malgoverno anche della L. 327/00 che le imponeva di verificare la congruità del valore economico dell`offerta rispetto al costo del lavoro [8].
Infine, anche il bando relativo alla gara in questione, nella parte in cui imponeva all`impresa aggiudicataria di applicare le condizioni previste dai contratti collettivi di lavoro "del settore" anche ai propri "prestatori di manodopera", doveva essere inteso come richiamo al rispetto di obblighi o prescrizioni contenute in disposizioni legislative, regolamentari o accordi collettivi "già applicabili" ai lavoratori dipendenti o prestatori d`opera.
Diversamente, la finalità della citata norma della lex specialis andrebbe ben al di là della doverosa cautela che impone di non contrarre con imprese che non siano in regola con gli obblighi contributivi e retributivi, trasmodando invece in una vera e propria indebita ingerenza nell`organizzazione di impresa, non consentita dalla riserva di legge che copre tutte le limitazioni alla libertà di iniziativa economica privata in base all`art. 41 della Carta Costituzionale.
Senza contare che siffatte limitazioni della libertà negoziale sono state stigmatizzate anche dalla Corte di Giustizia CE, la quale ha recentemente ritenuto che le clausole con cui si imponga ad un`impresa partecipante ad una gara pubblica di impegnarsi "per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le rispettive prestazioni, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo ed al tempo dell`effettuazione di tali prestazioni" contrastano con la direttiva n. 96/71 interpretata alla luce dell`art. 49 del Trattato [9].
Si tratta infatti di disposizioni che, potendo imporre ai prestatori di servizi che operano in altri Stati membri obblighi salariali superiori a quelli vigenti negli Stati di appartenenza, comportano oneri economici supplementari, atti ad impedire, ostacolare o rendere meno attraenti le loro prestazioni nello Stato ospitante, in violazione del principio di libera prestazione dei servizi di cui all`art. 49 dei trattato CE.
 
2bis segue … e mediante somministrazione di lavoro
Quanto appena espresso può applicarsi anche alla analoga fattispecie delle persone che lavorano alle dipendenze di altro soggetto, che sottopone alla ditta concorrente ad un appalto pubblico offerte di somministrazione di lavoratori.
Per parte della dottrina il contratto di somministrazione integra una fattispecie di appalto di manodopera, consentita solo se ricorrano le condizioni del decreto legislativo n. 276 del 2003, con conseguente subappalto della parte del servizio a cui lavoratori somministrati sono addetti.
In ogni caso l'articolo 118 del codice degli appalti stabilisce che il subappalto è consentito a condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato il servizio o parti di servizio che intendono subappaltare.
Secondo il decreto legislativo n. 276 del 2003 la somministrazione di lavoro è posta in essere attraverso la stipulazione di due contratti, distinti ma collegati: il contratto di somministrazione di lavoro concluso tra il somministratore e l’utilizzatore, il contratto di lavoro concluso tra somministratore e lavoratore; il contratto può essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato.
Ora, è vero che il lavoratore in somministrazione non è computato nell'organico dell'utilizzatore ai fini dell'applicazione di normativa di legge o di contratto collettivo, fatta eccezione per quelle relative alla materia dell'igiene e della sicurezza sul lavoro; tuttavia il lavoratore somministrato lavora per tutta la durata del rapporto sotto le direttive e nell'interesse dell'utilizzatore, ragion per cui detti lavoratori ben potranno essere computati ai fini della valutazione della consistenza organizzativa dell'imprenditore quale requisito di carattere tecnico nell'ambito di una procedura selettiva per appalti pubblici [10].
 
 
3. Le conseguenze dell’illegittima esclusione
In conclusione, il parametro delle retribuzioni minime utilizzato dal Comune per verificare la congruità dei costi di personale indicati nelle giustificazioni fornite dalla Società Alfa, non era appropriato alla fattispecie, avendo questa dichiarato di volersi avvalere di personale assunto con contratto a progetto.
Ne deriva che la esclusione della ricorrente è avvenuta illegittimamente e conseguentemente è stata annullata, analogamente a quanto avvenuto per la consequenziale aggiudicazione del servizio alla società Beta.
Tuttavia, stante l’impossibilità di ottenere la reintegrazione nel servizio, oramai conclusosi con lo spirare della scadenza contrattualmente prevista, la soddisfazione dell`interesse azionato dalla società Alfa è avvenuta sul piano risarcitorio.
Non vi è dubbio, infatti, che l’illegittimità dell`atto adottato dall`Amministrazione abbia determinato in capo alla ricorrente la perdita del bene della vita costituito dalla stipulazione del contratto di appalto che la sua offerta le avrebbe consentito di conseguire qualora non fosse stata esclusa.
Quanto all`elemento soggettivo, esso è stato accertato in base ed elementi presuntivi costituiti dalla gravità della violazione compiuta, l`univocità del quadro giurisprudenziale e normativo di riferimento e la partecipazione procedimentale del danneggiato [11].
Nel caso di specie tali elementi sono stati ravvisati nell’aver tenuto conto, nella valutazione dell’anomalia dell`offerta, di un contratto collettivo proprio di una categoria di lavoratori diversa da quella che l`impresa ricorrente aveva dichiarato di voler assumere [12].
Con riguardo al quantum viene risarcita in primo luogo la perdita dell`utile di impresa per ciascun anno di durata del contratto [13].
Costituisce altresì voce di danno risarcibile la mancata possibilità di annoverare l`esecuzione dell`appalto in questione nel patrimonio di esperienza spendibile dall`impresa in altre gare pubbliche [14], liquidata nel caso de quo in via equitativa nella percentuale del 2% dei ricavi dell`intero periodo di contratto.
Nulla è stato invece riconosciuto per le spese di partecipazione alla gara in quanto si tratta di voce di danno risarcibile solo quando venga in gioco l`interesse negativo dell`impresa a non essere coinvolta in trattative inutili, ma non anche qualora essa abbia conseguito, ancorché per equivalente, l`interesse positivo [15].
 
Chi è Massimo Spagnuolo:
Massimo Spagnuolo, nato nel 1967, dopo essersi laureato in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Bari con il massimo dei voti, è diventato avvocato nel 1995. Ha inoltre conseguito il diploma di specializzazione in Studi sull’amministrazione pubblica presso l’Università degli Studi di Bologna. Segretario comunale dal 1996, dal 2007 ricopre l’incarico di Segretario generale e Direttore generale del Comune di Cavarzere (Ve) e Brendola (Vi). È inoltre docente in diversi corsi di formazione, e cura l’Osservatorio “Diritti Enti Locali” e “Il Governo del Territorio” per il portale giuridico Diritto & Diritti. È stato anche Giudice onorario presso il Tribunale di Vicenza, vicedirettore dell’Ambito Territoriale Ottimale “Valle del Chiampo”, con sede ad Arzignano (Vi), e direttore dell’Azienda speciale “Terme di Giunone”, a Caldiero (Vr). Membro del Centro Italiano di Ricerca Giuridico Amministrativa (C.I.R.G.A.) e dell’Associazione Esperti in Scienze Amministrative (A.E.S.A), Spagnuolo è autore di numerose pubblicazioni.

 


[1] Art. 61, D.Lgs. 276/2003: “Ferma restando la disciplina per gli agenti e i rappresentanti di commercio, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409, n. 3, del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività lavorativa”.

[2] L’art. 69, I e II c., del citato D. Lgs. stabilisce che solo “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa instaurati senza l'individuazione di uno specifico progetto, programma di lavoro o fase di esso ai sensi dell'articolo 61, comma 1, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto. Qualora venga accertato dal giudice che il rapporto instaurato ai sensi dell'articolo 61 sia venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si trasforma in un rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti”.

[3] T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 15 giugno 2004, n. 1422; TAR Sicilia Sez. Catania 14/02/2006 n. 202; TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, 23/02/2006 n. 144.

[4] Consiglio Stato, sez. V, 03 aprile 2006, n. 1743.

[5] Fra le tante, Corte Cassazione 1/09/2004, n. 17564

[6] Si deve tenere anche conto della circolare del Ministero Lavoro n. 1 dell’8.1.2004, la quale ha stabilito che, stante il contenuto del citato art. 63 del D. Lgs. n. 276 del 2003, non possono essere utilizzate con riguardo ai lavoratori a progetto le disposizioni in materia di retribuzioni stabilite nella contrattazione collettiva per i lavoratori subordinati. Inoltre detta circolare ribadisce che, ex art. 86, II c. del D. Lgs. n. 276 del 2003 , ai lavoratori in questione non sono applicabili i contratti collettivi dei lavoratori subordinati del medesimo settore di attività.

[7] Cons. Stato, V, 28/02/2006 n. 860.

[8] L’art. 1 della L. n. 327 del 2000 stabilisce, al primo comma, che “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione, nei casi previsti dalla normativa vigente, dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizio e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali….” e, al secondo comma, che “In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.
La lettura del secondo comma di detto articolo, in correlazione con il primo, esclude che ogni qual volta che si sia in presenza di posizioni lavorative cui non siano applicabili i contratti collettivi debba essere determinato il costo del lavoro in relazione al contratto collettivo del settore più vicino, dovendosi evidentemente ritenere riferita la disposizione a lavoratori cui siano comunque applicabili i contratti collettivi di lavoro, e non ai lavoratori a progetto (salvo sporadiche ipotesi di stipula di contratti collettivi che li riguardino ex art. 61), assimilabili ai lavoratori autonomi, cui detti accordi non sono di norma applicabili.

[9] Corte di Giustizia Europea, sez. II, 3/4/2008 n. C-346/06.

[10] Confronta circolare 22 febbraio 2005 n.7 del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. V anche sul punto TAR Veneto, Sez. I, 18 settembre 2009, n. 2416.

[11] Cons Stato, VI Sez., 3 aprile 2007 n. 1514; 9 marzo 2007, n. 1114; 23 giugno 2006, n. 3981; 9 novembre 2006 n. 6607.

[12] Costituisce invero giurisprudenza consolidata che, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della pubblica Amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è inoltre necessario che sia configurabile la sussistenza dell'elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa.
Per poter disporre il risarcimento dei danni è quindi necessaria la previa verifica della circostanza se l'adozione e l'esecuzione dell'atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede, alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi.
In sede di accertamento della responsabilità della pubblica Amministrazione per danno a privati conseguenti ad un atto illegittimo da essa adottato il Giudice amministrativo può quindi affermare la responsabilità solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato, negandola invece quando l'indagine conduce al riconoscimento dell'errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l'incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto (in termini: Consiglio Stato, sez. V, 13 aprile 2010, n. 2029).

[13] Il giudice di prime cure (TAR Lombardia – Milano, Sezione III, n. 01356/2009) non ha ritenuto di far luogo alla riduzione di tale importo in base al noto criterio dell’aliunde perceptum, ossia della decurtazione dell`utile che l’impresa avrebbe potuto conseguire utilizzando in modo alternativo la capacità produttiva che avrebbe dovuto mettere a disposizione della p.a. per l`esecuzione della commessa.
Infatti, dall`analisi economica dell`offerta resa dall`Impresa nella fase di valutazione della anomalia dell`offerta è risultato che la ditta Alfa avrebbe perlopiù acquisito ex novo la disponibilità dei fattori produttivi necessari allo svolgimento del servizio.

[14] Cons. Stato, VI, 25/06/2007, n. 2571.

[15] Cons Stato, VI, 2571/07 cit.