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Giurisprudenza
Legislazione

Il decalogo del buon amministratore

di Luigi Delpino 
Procuratore presso il Tribunale Ordinario di Venezia
    
Pubblicato nell'edizione n. 3-4/2012 pubblicato il 06/06/2013



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Florilegio della giurisprudenza della Cassazione Penale sui pubblici amministratori[1]

 
Ventiquattresimo aggiornamento
 
Di Luigi Delpino [*]
 
 
Abstract:
 
In questo saggio, il Procuratore della Repubblica di Venezia Luigi Delpino presenta un nuovo aggiornamento delle decisioni della Cassazione Penale in materia di Pubblica Amministrazione.
 
 
Sommario: Premessa: la nuova figura di «corruzione tra privati» (art. 2635 del codice civile, modificato dalla L. 6 novembre 2012, n. 190) – a) Nozione e scopo della norma. I soggetti attivi – b) Elementi del reato – c) Pena ed istituti processuali – A) Abuso d’ufficio (art. 323 codice penale) – B) Omissione o rifiuto di atti d’ufficio (Art. 328 codice penale) – C) Responsabilità per omesso impedimento di eventi (art. 40, 2° comma codice penale) – D) Altre responsabilità penali di consiglieri e assessori comunali – E) Altre responsabilità penali del sindaco – F) Responsabilità penali di altri amministratori pubblici
 
 
 
Premessa: la nuova figura di «corruzione tra privati» (art. 2635 del codice civile, modificato dalla L. 6 novembre 2012, n. 190)
 
a) Nozione e scopo della norma. I soggetti attivi
 
La legge 6 novembre 2012, n. 190 ha modificato – adeguandolo ai principi di prevenzione e repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione e, soprattutto, dando piena attuazione alla Decisione quadro UE 2003/568/GAI del 22 luglio 2003,[2] alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, firmata a Merida il 31 ottobre 2003,[3] poi ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 3 agosto 2009, n. 116, e alla Convenzione del Consiglio d'Europa contro la corruzione, firmata a Strasburgo il 27 gennaio 1999,[4] poi ratificata e resa esecutiva in Italia con la legge 28 giugno 2012, n. 110 – anche l'art. 2635 del codice civile.
Tale articolo, prima sostituito dall'art. 1 del D. Lgs. 11 aprile 2002, n. 61 per ottemperare alla Convenzione di Bruxelles del 26 maggio 1997 sulla lotta contro la corruzione e poi modificato prima dall'art. 15, comma 1, e dall'art. 39, comma 2, della L. 28 dicembre 2005, n. 262 e poi dall'art. 37 del D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, prevedeva come delitto la «infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità», punendo con la reclusione fino a tre anni e a querela della persona offesa gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, a seguito della dazione o della promessa di utilità compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio, cagionando nocumento alla società; con la stessa pena era altresì punito, sempre a querela della persona offesa, chi dava o prometteva l'utilità.
La L. 190/2012 ha innanzitutto modificato la rubrica dell'articolo, che oggi risulta intitolato «Corruzione tra privati», in attuazione delle ricordate Convenzioni internazionali le quali prevedono, appunto, l'incriminazione della corruzione tra privati.
Essa ha altresì rimodellato la norma incriminatrice che oggi al primo comma punisce, salvo che il fatto costituisca più grave reato, gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori, che, a seguito della dazione o della promessa di denaro o altra utilità, per sé o per altri, compiono od omettono atti, in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o degli obblighi di fedeltà, cagionando nocumento alla società.
Ai sensi del secondo comma il reato sussiste (ma è punito con pena dimezzata nel massimo e, quindi, configura un’ipotesi attenuata) anche se il fatto è commesso da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.
Ai sensi del terzo comma, chi dà o promette denaro o altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma è punito con le pene ivi previste.
Ai sensi del quarto comma, poi, il reato è aggravato (e la pena è raddoppiata) se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
Ai sensi dell'ultimo comma, infine, si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.
 
b) Elementi del reato
 
Nell'ipotesi prevista dal primo comma, che costituisce una figura di reato proprio degli organi gestionali e di controllo delle società, la condotta punita consiste nel compimento o nella omissione di atti, in violazione degli obblighi inerenti all'ufficio dell'agente o degli obblighi di fedeltà, a seguito della dazione o della promessa di danaro o di altra utilità, per sé o per altri.
Va rilevato che mentre appare facilmente accertabile la «violazione degli obblighi inerenti all'ufficio», di più difficile accertamento si rivela la «violazione degli obblighi di fedeltà», concetto certamente di non facile determinazione nel suo contenuto e che, quindi, potrà creare non pochi problemi nella concreta applicazione della norma.
Perché il reato sussista, tuttavia, non basta il comportamento commissivo od omissivo in violazione degli obblighi che si è detto ma occorre anche che, per effetto di tale condotta, si sia cagionato nocumento alla società: trattasi, quindi, di un reato di evento, che si consuma nel momento del verificarsi del nocumento suddetto.
Il secondo comma, come si è visto, punisce con pena attenuata la condotta commissiva od omissiva suddetta qualora commessa da chi è sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti indicati al primo comma.
Soggetti attivi di questa seconda fattispecie, dunque, possono essere sia i lavoratori subordinati sia quei soggetti i quali svolgano, per conto della società, un’attività comunque sottoposta, per legge o per contratto, al potere di direzione o di vigilanza dei soggetti indicati nel primo comma.
Nell'ipotesi prevista dal terzo comma la condotta punita consiste nella dazione o nella promessa del denaro o dell'altra utilità alle persone indicate nel primo e nel secondo comma.
Trattandosi di delitto, per la punibilità è richiesto il dolo che, in tutte le ipotesi considerate, è solo generico.
 
c) Pena ed istituti processuali
 
La pena è:
 
       per l'ipotesi prevista dal primo comma della reclusione da 1 a 3 anni;
       per l'ipotesi prevista dal secondo comma della reclusione fino a 1 anno e 6 mesi;
       per chi da o promette danaro o altra utilità la stessa prevista per il soggetto corrotto.
 
Tali pene sono raddoppiate se ricorre l'aggravante di cui al quarto comma, e cioè se se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell’Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell’articolo 116 del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.
Si procede a querela della persona offesa, salvo che dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi.
La competenza è del Tribunale monocratico.
Nelle ipotesi semplici e in quella attenuata le misure cautelari, l'arresto in flagranza e il fermo non sono consentiti.
Se ricorre l'aggravante con riferimento alla fattispecie prevista dal primo comma le misure cautelari, l'arresto in flagranza e il fermo sono consentiti.
 
 
A) Abuso d’ufficio (art. 323 codice penale)
 
138.   L'inosservanza dell'art. 13 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, secondo il quale «il permesso di costruire è rilasciato dal dirigente o responsabile dello sportello unico nel rispetto delle leggi, dei regolamenti e degli strumenti urbanistici» integra il requisito della violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di abuso di ufficio. (Cass. 8.10.2012, n. 39462).
139.   In tema di abuso di ufficio, il requisito della violazione di legge può essere integrato anche dalla inosservanza del dovere di collaborazione con tutti coloro che operano nella medesima struttura amministrativa, dovere che trae fondamento dall'art. 13 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. (Cass. 22.10.2012, n. 41215).
140.   In tema di abuso di ufficio, i ‘regolamenti’ la cui violazione integra la condotta delittuosa sono quelli adottati secondo il modello previsto dalla legge 23 agosto 1988, n. 400 e quelli che trovino fondamento in ogni altra disposizione di legge che attribuisca a un organo il potere di adottare atti amministrativi a carattere generale. (Cass. 8.11.2012, n. 43478).
141.   In tema di abuso d'ufficio, la violazione di legge cui fa riferimento l'art. 323 cod. pen. riguarda non solo la condotta del pubblico ufficiale in contrasto con le norme che regolano l'esercizio del potere, ma anche le condotte che siano dirette alla realizzazione di un interesse collidente con quello per quale il potere è conferito, ponendo in essere un vero e proprio sviamento della funzione (Fattispecie relativa al rinvio strumentale dell'adunanza del Consiglio Comunale allo scopo di impedire l'insediamento di tre consiglieri dichiarati eletti a seguito di pronunzia del giudice amministrativo e di consentire la abusiva permanenza nello stesso Consiglio di quelli sostituiti). (Cass. 12.11.2012, n. 43789).
142.   Il delitto di abuso d'ufficio è integrato dalla doppia e autonoma ingiustizia, sia della condotta, la quale deve essere connotata da violazione di legge, sia dell'evento di vantaggio patrimoniale in quanto non spettante in base al diritto oggettivo, con la conseguente necessità di una duplice distinta valutazione in proposito. (Nella specie, la Corte ha confermato la condanna di un assessore comunale che aveva votato, disattendendo l'obbligo di astenersi, una delibera di giunta concernente l'erogazione, a favore di un'associazione presieduta da un familiare, di un contributo superiore al limite previsto dal regolamento comunale). (Cass. 14.1.2013, n. 1733).
 
 
B) Omissione o rifiuto di atti d’ufficio (Art. 328 codice penale)
 
Non si segnalano pronunce di particolare rilievo.
 
 
C) Responsabilità per omesso impedimento di eventi (art. 40, 2° comma codice penale)
 
39. In tema di omicidio colposo a seguito di incidente stradale, affinché le condizioni della strada assumano un'esclusiva efficienza causale dell'evento, è necessario che le sue anomalie assumano i caratteri dell'insidia e del trabocchetto, di guisa che per la loro oggettiva invisibilità e la conseguente imprevedibilità integrino una situazione di pericolo occulto inevitabile con l'uso della normale diligenza; qualora, invece, adottando la normale diligenza che si richiede a colui che usi una strada pubblica, la situazione di pericolo sia conoscibile e superabile, la causazione dell'infortunio non può che fare capo esclusivamente e direttamente a chi non abbia adottato la diligenza imposta. (Cass. 6.9.2012, n. 34154).
 
 
D) Altre responsabilità penali di consiglieri e assessori comunali
 
26. Integra il reato di usurpazione di funzioni pubbliche la condotta del consigliere comunale che partecipi alle sedute del Consiglio nonostante l'intervenuta conoscenza del provvedimento amministrativo che lo abbia dichiarato decaduto dalla carica, sebbene non avvenuta nelle forme della notificazione. (Cass. 12.11.2012, n. 43789).
 
E) Altre responsabilità penali del sindaco
 
Non si segnalano pronunce di particolare rilievo.
 
 
F) Responsabilità penali di altri amministratori pubblici
 
167.      Il dipendente comunale addetto al servizio di controllo del casinò municipale è persona incaricata di pubblico servizio, in quanto è addetto a sorvegliare le attività che si svolgono all'interno della casa da gioco e la correttezza delle operazioni di pagamento ai giocatori, e, quindi, realizza una forma di vigilanza sul finanziamento dell'ente locale che, costituendo attività strumentale al raggiungimento dei fini istituzionali dello stesso, è soggetta al rispetto dei principi di cui all'art. 97 Cost. Integra il delitto di peculato l'incaricato di pubblico servizio che si appropria di denaro di cui abbia la disponibilità per ragione dell'ufficio o del servizio, anche se il bene non appartenga alla pubblica amministrazione. (Fattispecie relativa a dipendente comunale addetto al servizio di controllo del casinò municipale che si era appropriato del denaro destinato al pagamento delle vincite dei giocatori comunicando alla stampante collegata alla cassa, d'intesa con il dipendente della sala da gioco delegato al pagamento, vincite inesistenti o superiori a quelle realmente avvenute). (Cass. 25.10.2012, n. 41676).
168.      Il presidente di un gruppo consiliare regionale riveste la qualifica di pubblico ufficiale, in quanto, nel suo ruolo, partecipa alle modalità progettuali e attuative della funzione legislativa regionale, nonché alla procedura di controllo del vincolo di destinazione dei contributi erogati al gruppo. (Nella specie, la Corte ha ritenuto configurabile il delitto di peculato nel caso di appropriazione dei contributi destinati all'attività del gruppo consiliare da parte del Presidente del gruppo medesimo). (Cass. 28.12.2012, n. 49976).
169.      Nel reato elettorale previsto dall'art. 95 legge 30 marzo 1957, n. 361, per «ordinarie erogazioni di istituto» che ne escludono la configurabilità, si intendono le sole dazioni riconducibili all'ordinaria attività dell'ente pubblico, rientrando tutte le altre nel concetto di elargizione, penalmente rilevante. (Nella specie, in applicazione del principio, è stata riconosciuta la sussistenza del reato nella condotta di un sindaco di un comune e dei componenti della giunta comunale i quali, essendo candidati per le successive elezioni amministrative, nell'imminenza dell'appuntamento elettorale avevano deliberato elargizioni a favore dei dipendenti comunali con il pretesto di risarcirli di ipotetici danni da essi subiti e la cui valutazione era rimessa ad un giudizio in corso). (Cass. 9.1.2013, n. 1153, Massima RV 254154).
170.      È configurabile il danno morale derivante da perdita di ‘chance’ elettorali, ed esso ha natura di danno futuro la cui sussistenza va accertata tramite una valutazione ‘ex ante’ da ricondursi al momento in cui il comportamento illecito ha inciso sulla potenzialità della vittima di risultare vincitore nella competizione. (Nella specie, la S.C. ha riconosciuto il danno al candidato vistosi superato dai componenti in carica della giunta comunale i quali, essendo pure essi candidati, nell'imminenza dell'appuntamento elettorale avevano deliberato elargizioni a favore dei dipendenti comunali con il pretesto di risarcirli di ipotetici danni da essi subiti e la cui valutazione era rimessa ad un giudizio in corso, così commettendo il reato previsto dall'art. 95 legge 30 marzo 1957, n. 361). (Cass. 9.1.2013, n. 1153, Massima RV 254156).
171.      La prospettazione da parte del pubblico ufficiale di una minaccia ingiusta che sia idonea a costituire una vis compulsiva configura la condotta di costrizione, che integra l'elemento oggettivo del delitto di concussione di cui all'art. 317 cod. pen., nel testo come modificato dall'art. 1, comma 75 della l. n. 190 del 2012. (Nella specie, la Corte ha confermato la concussione con riferimento ad una richiesta avanzata da un vigile urbano ad un minore di versare una somma di denaro, pari a cinquanta euro, per omettere la verbalizzazione di una violazione al codice della strada, comportante una sanzione pecuniaria di gran lunga maggiore). (Cass. 11.2.2013, n. 6578).
172.      Anche a seguito delle modifiche introdotte dall'art. 1, comma 75 della l. n. 190 del 2012, commette il delitto di concussione di cui all'art. 317 cod. pen. il pubblico ufficiale che, nella sua interazione con il privato, utilizzi modi bruschi e stressanti, accompagnati da comportamenti di abusi della qualità e/o dei poteri, preordinati a creare nel destinatario una condizione di riduzione dello «spatium deliberandi», idonea a determinare quest'ultimo a promettere o dare un'indebita utilità. (Nella specie, il pubblico ufficiale utilizzando i modi indicati e prospettando al privato il potere di incidere sulla emissione di mandati di pagamento, connessi ad un contratto di fornitura con la p.a., si faceva consegnare un fax). (Cass. 7.3.2013, n. 10891).
 
 
 Chi è Luigi Delpino:
 
Nato a Napoli nel 1946, Luigi Delpino è Procuratore della Repubblica di Venezia dal dicembre del 2010. Laureatosi in giurisprudenza nel 1968, è entrato in magistratura nel 1971. Dal 1972 al 1992 è stato pretore presso la Pretura di S. Donà di Piave. Poi, dal 1992 al 1999, Procuratore della Repubblica Aggiunto presso la Procura Circondariale di Venezia. Dal gennaio del 1999, è diventato Sostituto Procuratore presso la Corte di Appello di Venezia. Infine, dal 2005 al dicembre del 2010, prima di tornare a Venezia, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Pordenone. È autore di importanti pubblicazioni, soprattutto in materia di diritto penale e amministrativo tra i quali si segnalano i manuali Diritto Penale – Parte generale e Parte speciale (Napoli 2011), e Il Diritto Amministrativo – Corso completo (Napoli 2010), realizzato insieme a Federico Del Giudice. Fa parte del Comitato scientifico della Rivista ‘Il Diritto della Regione’.


[1] La giurisprudenza è ricavata dal CED della Cassazione.

[2] Si riporta l’art. 2 di tale Decisione Quadro:
Art. 2: Corruzione attiva e passiva nel settore privato
1. Gli Stati membri adottano le misure necessarie per assicurare che le seguenti condotte intenzionali costituiscano un illecito penale allorché sono compiute nell'ambito di attività professionali:
a) promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura ad una persona, per essa stessa o per un terzo, che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, affinché essa compia o ometta un atto in violazione di un dovere;
b) sollecitare o ricevere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura, oppure accettare la promessa di tale vantaggio, per sé o per un terzo, nello svolgimento di funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un'entità del settore privato, per compiere o per omettere un atto, in violazione di un dovere.
2. Il paragrafo 1 si applica alle attività professionali svolte nell'ambito di entità a scopo di lucro e senza scopo di lucro.
3. Uno Stato membro può dichiarare di volere limitare l'ambito di applicazione del paragrafo 1 alle condotte che comportano, o potrebbero comportare, distorsioni di concorrenza riguardo all'acquisizione di beni o servizi commerciali.
4. Le dichiarazioni di cui al paragrafo 3 sono comunicate al Consiglio all'atto dell'adozione della presente decisione quadro e sono valide per cinque anni a decorrere dal 22 luglio 2005.
5. Il Consiglio riesamina questo articolo in tempo utile anteriormente al 22 luglio 2010 onde valutare se sia possibile prorogare le dichiarazioni di cui al paragrafo 3.

[3] Si riporta l’art. 21 di tale Convenzione:
Articolo 21: Corruzione nel settore privato
Ciascuno Stato Parte esamina l'adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando gli atti sono stati commessi intenzionalmente nell'ambito di attività economiche, finanziarie o commerciali:
a) Al fatto di promettere, offrire o concedere, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio ad ogni persona che diriga un'entità del settore privato o lavori per tale entità, a qualunque titolo, per sé o per un'altra persona, affinché, in violazione dei propri doveri, essa compia o si astenga dal compiere un atto;
b) Al fatto, per qualsiasi persona che diriga un'entità del settore privato o che lavori per tale entità, a qualsiasi titolo, di sollecitare od accettare, direttamente o indirettamente, un indebito vantaggio, per sé o per un'altra persona, al fine di compiere o di astenersi dal compiere un atto in violazione dei propri doveri.

[4] Si riportano gli artt. 7 ed 8 di tale Convenzione:
Art. 7 Corruzione attiva nel settore privato
Ciascuna Parte adotta le necessarie misure legislative e di altra natura affinché i seguenti fatti, quando sono commessi intenzionalmente nell’ambito di un’attività commerciale, siano definiti reati penali secondo il proprio diritto interno: il fatto di promettere, di offrire o di procurare, direttamente o indirettamente, qualsiasi vantaggio indebito, per sé o per terzi, a una qualsiasi persona che dirige un ente privato o che vi lavora, affinché compia o si astenga dal compiere un atto in violazione dei suoi doveri.
Art. 8 Corruzione passiva nel settore privato
Ciascuna Parte adotta le necessarie misure legislative e di altra natura affinché i seguenti fatti, quando sono commessi intenzionalmente nell’ambito di un’attività commerciale, siano definiti reati penali secondo il proprio diritto interno: il fatto per qualsiasi persona che dirige un ente privato o che vi lavora, di sollecitare o di ricevere, direttamente o per il tramite di terzi, un vantaggio indebito, per sé o per terzi, o di accettarne l’offerta o la promessa, affinché compia o si astenga dal compiere un atto in violazione dei propri doveri.


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