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Servizi pubblici locali: Dopo dodici anni di legislazione quale futuro?*

di Stefania Del Negro 
Funzionario della Direzione Affari Legislativi della Giunta regionale del Veneto.
    
Pubblicato nell'edizione n. 1-2/2012 pubblicato il 12/02/2013



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Abstract
 
Il presente articolo è un commento sulle vicende che hanno caratterizzato la disciplina normativa italiana regolante i “servizi pubblici locali”, a partire dal decreto legislativo n. 267 del 2000 fino ad arrivare alla sentenza della Corte costituzionale n. 199 del 2012, dopo più di un decennio di modifiche legislative e decisioni giurisprudenziali, anche della Corte di Giustizia europea. Si fa inoltre un breve cenno all’articolo 4 sul decreto legge n. 95 del 2012 sulle società in house,con particolare riguardo alla disciplina ivi contenuta che ripristina la soglia di rilevanza e il parere dell’Autorità di vigilanza per la concorrenza e il mercato, tenuto conto della decisione assunta dal giudice delle leggi in ordine alla violazione dell’articolo 75 della Costituzione e alla conseguente impossibilità per il legislatore nazionale di riaffermare la medesima volontà legislativa per un’intera legislatura.
 
 
SOMMARIO: Introduzione – 1. Cronistoria di un percorso tormentato – 2. La Corte costituzionale azzera la volontà legislativa – 3. Orientamenti futuri – 4. Conclusioni
 
Introduzione
 
Uno degli aspetti che hanno caratterizzato l’affastellarsi della normativa in materia di servizi pubblici locali è forse l’impossibilità per il legislatore nazionale di dare una definizione a tale terminologia parimenti ai servizi di interesse economico generale (SIEG).
Ed invero con il vocabolo “servizi pubblici” nell’ambito dell’ordinamento comunitario si intendono varie accezioni: i servizi pubblici locali, oppure il settore pubblico distinto dal settore privato o ancora la proprietà del bene o del servizio e quindi la natura del soggetto proprietario. Il diritto comunitario quindi non conosce una nozione di servizio pubblico e come tale il legislatore fino ad oggi non ha mai dato una definizione di servizi pubblici locali.
 
Alla omissione del legislatore ha cercato di ovviare la magistratura amministrativa[1] che limitatamente alle singole fattispecie oggetto di giudicato ha cercato di rinvenire dei criteri utili definendo, per quanto possibile, una linea uniforme di lettura delle disposizioni normative vigenti al momento della vicenda fattuale sottesa al giudizio. Nel contempo i giudici, non solo amministrativi, hanno utilizzato i parametri comunitari per il distinguo tra servizi a rilevanza economica e privi di detta rilevanza. Al riguardo si riportano alcune sentenze che testimoniano l’orientamento giurisprudenziale, che attualmente non appare innovato nonostante le modifiche legislative sopravvenute.
 
Di recente il Consiglio di Stato, nella decisione 23 ottobre 2010, n 5409, ha ribadito che: “La distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo, cosicché non è possibile fissare a priori un elenco definitivo dei servizi di interesse generale di natura economica (secondo la costante giurisprudenza comunitaria spetta infatti al giudice nazionale valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato, tenendo conto, in particolare, dell'assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell'eventuale finanziamento pubblico dell'attività in questione). In sostanza, per qualificare un servizio pubblico come avente rilevanza economica o meno si deve prendere in considerazione non solo la tipologia o caratteristica merceologica del servizio (vi sono attività meramente erogative come l'assistenza agli indigenti), ma anche la soluzione organizzativa che l'ente locale, quando può scegliere, sente più appropriata per rispondere alle esigenze dei cittadini (ad esempio servizi della cultura e del tempo libero da erogare, a seconda della scelta dell'ente pubblico, con o senza copertura dei costi). Dunque, la distinzione può anzitutto derivare da due presupposti, in quanto non solo vi può essere un servizio che ha rilevanza economica o meno in astratto ma anche uno specifico servizio che, per il modo in cui è organizzato, presenta o non presenta tale rilevanza economica. Saranno, quindi, privi di rilevanza economica i servizi che sono resi agli utenti in chiave meramente erogativa e che, inoltre, non richiedono una organizzazione di impresa in senso obiettivo (invero, la dicotomia tra servizi a rilevanza economica e quelli privi di rilevanza economica può anche essere desunta dalle norme privatistiche, coincidendo sostanzialmente con i criteri che contraddistinguono l'attività di impresa nella previsione dell'art. 2082 Cod. civ. e, per quanto di ragione, dell'art. 2195 o, per differenza, con ciò che non vi può essere ricompreso). Per gli altri servizi, astrattamente di rilevanza economica, andrà valutato in concreto se le modalità di erogazione, ne consentano l'assimilazione a servizi pubblici privi di rilevanza economica.”[2]
 
In tale contesto si rinviene anche una importante decisione della Corte dei Conti Sez. regionale di controllo per la Regione Lombardia, 11 maggio 2009 n. 195, in base alla quale: “Un servizio pubblico a carattere commerciale si caratterizza per i suoi requisiti di economicità dovendosi assicurare così come previsto dall’art. 2082 c.c. almeno l’equilibrio fra costi e ricavi del servizio. Nel servizio privo del requisito dell’economicità, il costo è essenzialmente assicurato dalla fiscalità generale dell’ente e comunque dagli ordinari mezzi di bilancio”.
 
Infine la sentenza più recente della Corte Costituzionale n. 325 del 2010 per cui per «interesse economico generale» si intende un interesse che attiene a prestazioni dirette a soddisfare i bisogni di una indifferenziata generalità di utenti e, al tempo stesso, si riferisce a prestazioni da rendere nell’esercizio di un’attività economica, cioè di «una qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato» anche potenziale, e quindi, secondo un metodo economico, finalizzato a raggiungere, entro un determinato lasso di tempo, quantomeno la copertura dei costi.”
 
All’incertezza della definizione dell’ambito oggettivo della normativa statale si sono aggiunte infine le perplessità sull’inquadramento dei servizi pubblici locali nell’alveo del novellato testo costituzionale dell’articolo 117 in ordine alla ripartizione delle competenze legislative tra Stato e Regione che hanno portato il giudice delle leggi ad esprimersi in via definitiva sulla questione.
 
Si tratta di una prima decisione datata 13 luglio 2004, n. 272 riferita ad una delle molteplici modifiche dell’articolo 113 del D.lgs. n. 267/2000.
 
Secondo la Corte Costituzionale «la disciplina in esame (…) non appare riferibile né alla competenza legislativa statale in tema di LEA giacché riguarda servizi di rilevanza economica e non attiene alla determinazione di livelli essenziali, né a quella in tema di “funzioni fondamentali di Comuni, Province, città metropolitane”, giacché la gestione dei predetti servizi non può certo considerarsi esplicazione di una funzione propria ed indefettibile dell’ente locale. Viceversa può essere ricondotta alla materia “tutela della concorrenza” riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera e) della Costituzione alla competenza legislativa esclusiva dello Stato».
 
La Consulta afferma che l’estremo dettaglio dell’indicazione dei criteri per l’espletamento della gara va al di là della doverosa tutela degli aspetti concorrenziali, che peraltro possono essere giustamente evocati esclusivamente in riferimento ai soli servizi pubblici locali di rilevanza economica e non per quelli privi di rilevanza economica.
 
Nella citata decisione infatti i giudici costituzionalisti rammentano che il “Libro verde sui servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003 ha affermato che le norme sulla concorrenza si applicano soltanto alle attività economiche. Spetta al giudice nazionale, continua il Libro verde, valutare circostanze e condizioni in cui il servizio viene prestato tenendo conto dell’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, della mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dell’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione.
 
La conclusione a cui perviene il giudice delle leggi è che “Per i servizi locali, quindi, che in relazione al soggetto erogatore, ai caratteri ed alle modalità della prestazione, e ai destinatari, appaiono privi di rilevanza economica ci sarà spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale ed anche locale.”
 
Successivamente un’ulteriore decisione datata 20 novembre 2009, n. 307 relativamente al servizio idrico integrato focalizza la propria attenzione sulle competenze comunali affermando che: “Le competenze comunali in ordine al servizio idrico sia per ragioni storico-normative sia per l’evidente essenzialità di questo alla vita associata delle comunità stabilite nei territori comunali devono essere considerate funzioni fondamentali degli enti locali la cui disciplina è stata affidata alla competenza esclusiva dello Stato dal novellato art. 117. Ciò non toglie che la competenza in materia di servizi pubblici locale resti una competenza regionale, la quale risulta limitata dalla suddetta competenza statale, ma può continuare ad essere esercitata negli altri settori nonché in quello dei servizi fondamentali purché non sia in contrasto con quanto stabilito dalle leggi statali.”
 
Occorre allora stabilire, continua la Consulta, se le Regioni possono dettare norme che tutelino più intensamente la concorrenza rispetto a quelle poste dallo Stato. Al riguardo deve considerarsi che la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate in quanto più rigorose di quelle statali ed in quanto emanate nell’esercizio della propria competenza residuale delle Regioni “quella relativa ai servizi pubblici locali” non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione.
 
La materia regionale “servizi pubblici locali” viene infine riconosciuta nella decisione della Corte Costituzionale n. 199 del 2012 di cui si tratterà nel paragrafo n. 2 del presente articolo.
 
1. Cronistoria di un percorso tormentato
 
La catena normativa in materia di servizi pubblici locali inizia con legge 8 giugno 1990, n. 142 recante “Ordinamento delle autonomie locali” e segnatamente dagli articoli 22 e seguenti. La normativa in argomento prevedeva la possibilità di riservare in via esclusiva con legge determinati servizi, e di gestire gli altri secondo le forme di seguito specificate: in economia nelle ipotesi di modeste dimensioni, in concessione a terzi per ragioni tecniche o di opportunità sociale, mediante azienda speciale per la gestione di più servizi aventi carattere imprenditoriale o istituzione per i servizi a finalità sociale ed infine a mezzo di società a prevalente capitale pubblico ove fosse opportuna la partecipazione tra soggetti pubblici e privati. Successivamente, dopo dieci anni, lo Stato nell’innovare la regolazione degli enti locali nella sua interezza, emana il decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e con gli articoli 113 – per i servizi a rilevanza economica – e 116 – per i servizi a rilevanza non economica – innova integralmente la disciplina previgente.
A questo punto la normativa de qua viene ripetutamente modificata dal legislatore statale, generando un affastellamento di articoli successivi di difficile interpretazione ermeneutica in pregiudizio degli operatori economici e delle pubbliche amministrazioni. Il c.d. “delirio” normativo viene in qualche modo arrestato dalla Corte di Giustizia Europea, che con la decisione del 18 dicembre 2007 C. 357/06 (sentenza “Frigerio”) dichiara l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario della normativa nazionale, nella parte in cui limita l’attribuzione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione della direttiva per il solo motivo che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche in forza delle disposizioni che si riportano in nota.[3]
Per altro verso, la Corte Costituzionale con la decisione n. 272 del 2004 dichiara l’illegittimità dell’articolo 113 bis – articolo aggiunto dal comma 15 dell'articolo 35 della L. 28 dicembre 2001, n. 448in quanto riferito esclusivamente ai servizi pubblici di rilevanza non economica. Tali servizi infatti non avendo un mercato non possono per loro natura essere ricondotti alla potestà legislativa statale di natura esclusiva della “tutela della concorrenza”. Si tratta di una gestione particolare di questa tipologia di servizi espressamente indicata nell’articolo 116 del medesimo decreto legislativo n. 267 del 2000.
 
Oltre alla normativa di cui si tratta, si rinvengono discipline di livello inferiore come la Circolare del Ministero dell’Ambiente e tutela del territorio “Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato” del 6 dicembre 2004.
 
In tale contesto si sono altresì susseguiti molteplici disegni di legge in parlamento come il “DDL n. 772 servizi pubblici locali (cd. Disegno di legge Lanzilotta presentato il 7 luglio 2006 – decaduto per fine legislatura) e il DDL n. 948 Riforma dei servizi pubblici locali (presentato il 9 maggio 2008), che conteneva alcuni principi cardine poi ripresi nell’attuale formulazione dell’articolo 23bis del D.L. 112/2008. Nel disegno di legge n. 948 citato gli enti locali potevano gestire i servizi: a) in economia; b) affidandoli direttamente ad aziende speciali; c) mediante procedura ad evidenza pubblica; d) nelle ipotesi in cui per caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche non fosse efficace ed utile il ricorso al mercato, affidandoli direttamente a società di capitale interamente pubblico aventi i requisiti ammessi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea per le società c.d. in house. Inoltre per particolari situazioni di mercato direttamente connesse alla gestione ed allo sviluppo degli specifici servizi pubblici locale era prevista la possibilità di affidare direttamente il servizio a società a partecipazione mista, ferma restando la scelta dei privati mediante procedure competitive nelle quali fossero già stabilite le condizioni e le modalità di svolgimento del servizio, e la previsione di norme e clausole che assicurino un efficace controllo pubblico della gestione del servizio.
 
Inoltre in base alla previsione contenuta nel disegno di legge n. 948, l’ente locale era tenuto a programmare a monte la gestione dei propri servizi con una c.d. “delibera madre” finalizzata ad effettuare una adeguata indagine del mercato per la singola tipologia di servizio idonea a giustificare il modello scelto, con conseguente obbligo di trasmissione all’Autorità competente in materia di tutela della concorrenza.
 
La visione concettuale appena esposta, come già esplicitato, è stata quindi ripresa dall’articolo 23 bis, che nel contempo ha sciolto alcuni nodi cruciali che da sempre caratterizzavano il dibattito sulla proprietà e gestione dei servizi in argomento.[4] Primo fra tutto la deroga del modello delle “società in house”, che in Italia viene relegato entro i limiti di una soglia massima particolarmente contestata dalla dottrina, ed assoggettato al parere obbligatorio dell’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato. Una delle argomentazioni dottrinali in commento al disegno di legge[5] è che la fattispecie dell’in house viene assoggettata alla “Probatio diabolica” della dimostrazione dell’impossibilità dell’utile ricorso al mercato: Probatio diabolica perché nella maggior parte dei casi dimostrare che in base alle “peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” non è praticabile il ricorso al mercato, rischia di essere, nei fatti, impossibile, soprattutto considerando che in ogni caso l’atto deliberativo dell’ente locale sarà soggetto al preventivo parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che per converso potrebbe disconoscere l’indagine dell’ente interessato.
 
Sul punto la stessa Autorità successivamente all’emanazione dell’articolo 23bis aveva avuto modo di inquadrare il proprio compito istituzionale con la Comunicazione 20 ottobre 2008 sull’applicazione dell’art. 23 bis comma 3 del D.L. 112/08 relativo all’affidamento in house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: «L’affidamento nei casi disciplinati dal comma 3 dell’art. 23 bis deve avvenire “nel rispetto della disciplina comunitaria.” Tali principi riconducono l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto ad ipotesi eccezionali. Ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia e che qualificano il rapporto tra l’Ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni inerenti “le particolari caratteristiche economiche, sociali ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” in maniera tale da circoscrivere ulteriormente l’ambito di applicazione dell’affidamento diretto attraverso modalità in house. L’ente locale che vuole affidare in house un servizio pubblico locale deve presentare una richiesta di parere prima della delibera con la quale l’ente locale affiderà il servizio. L’ente deve fornire all’Autorità: a) una relazione sugli esiti dell’indagine di mercato da quali risulti in termini comparativi la convenienza dell’affidamento diretto rispetto all’esperimento della procedura ad evidenza pubblica; le indicazioni soggettive relative all’impresa; informazioni concernenti le caratteristiche del settore o del mercato tali da giustificare l’affidamento in house; indicazioni in merito ai principali concorrenti; informazioni sulle forme di sussidio e di finanziamento. L’Autorità ritiene che l’ente locale è chiamato a tenere nella dovuta considerazione le valutazioni espresse nel parere rilasciato».
 
D’altro canto l’Autorità Garante già nel lontano 2006 con la segnalazione n. 375 del 28 dicembre avente ad oggetto “Affidamento di servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge in materia di tali servizi” affermava che «le condizioni alle quali è consentito agli enti locali di erogare direttamente tali servizi ed evitare il ricorso al mercato e di confronto previsto dalla gara sono da interpretarsi in senso restrittivo anche in ragione dell’obiettiva situazione di conflitto di interesse che tale modalità di affidamento – allo stesso modo, del resto, di quella nei confronti di società costituite secondo le modalità del c.d. partenariato pubblico-privato – determina in capo agli enti pubblici locali, i quali risultano essere al contempo affidatari del servizio, azionisti e amministratori della società di gestione dei servizi, nonché componenti degli organismi chiamati a vigilare e disciplinare la medesima.»
 
L’articolo 23 bis ha previsto inoltre: a) l’impossibilità di acquisire aggiuntivi e diversi servizi da parte dei precedenti gestori scelti con procedure non competitive;[6] b) le incompatibilità in seno agli organi societari ed il regime particolare del personale, ricondotto a forme di trasparenza e pubblicità; c) l’acquisizione di lavori, forniture e servizi in osservanza del decreto legislativo n. 163 del 2006 in materia di appalti, da parte delle società partecipate o delle società in house proprio al fine di eliminare in radice ogni possibile influenza del pubblico sul privato ovvero commistione tra proprietà e gestione.
 
Per ultimo, la necessità di regolamentare in modo uniforme il periodo transitorio derogatorio per permettere l’adeguamento alla nuova disciplina nonché la fissazione di un termine certo per la scadenza degli affidamenti in essere diversi da quelli previsti senza possibilità di proroga o rinnovi. A cui si ricollega perentoriamente l’esigenza di eliminare la normativa pregressa. Quest’ultima strada peraltro non è stata imboccata fino in fondo dal legislatore, che nell’articolo 23bis ha preferito utilizzare la formula dell’abrogazione innominata per cui l’articolo 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000 si intendeva abrogato solo “nella parte incompatibile con la presente disciplina” lasciando al successivo regolamento attuativo la puntuale indicazione delle disposizioni ivi contenute.
 
Ciò nonostante l’articolo 23 bis è sempre stato additato e frettolosamente considerato come la disposizione finalizzata alla cosiddetta “privatizzazione dell’acqua”[7] che ha generato la richiesta del referendum popolare e forse ha rappresentato la leva per la vittoria dei voti di senso positivo all’abrogazione. Al riguardo anche il disegno di legge c.d. Lanzilotta aveva scatenato la dottrina sul problema della privatizzazione ed in particolare era stato evidenziato che «la concorrenza a differenza di quanto affermato nel testo di legge non è principio ma regola e deve cedere di fronte alla tutela effettiva di beni sociali, espressione dei valori comuni dell’Unione e strumenti decisivi per la promozione della coesione economico-sociale e territoriale. Per il diritto comunitario al fine di configurare una riserva in favore dello Stato, è sufficiente che risulti compromesso l’adempimento delle specifiche funzioni assegnate all’impresa ovvero il soddisfacimento dell’interesse generale. L’ente locale, non eccezionalmente come indica il disegno di legge, ma ogni qualvolta lo ritenga necessario deve avere la possibilità di tenere per sé la gestione e di affidarla ad un soggetto interamente pubblico.»[8]
 
2. La Corte costituzionale azzera la volontà legislativa
 
La Corte Costituzionale, con la decisione n. 199 del 2012, dichiara l’illegittimità in toto del successivo articolo 4 del decreto legge 13 agosto 2011, n. 138 convertito in legge n. 148 del 2011, sostitutivo dell’articolo 23bis citato abrogato per effetto dell’esito positivo del referendum abrogativo, proprio per violazione dell’articolo 75 della Costituzione che impedisce «il ripristino della normativa abrogata, considerato che essa introduce una nuova disciplina della materia, “senza modificare né i principi ispiratori della complessiva disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali dei singoli precetti” (sentenza n. 68 del 1978), in palese contrasto, quindi, con l’intento perseguito mediante il referendum abrogativo.»
 
Infatti l’articolo riproduceva sostanzialmente l’assetto precedentemente previsto nell’articolo 23bis del decreto legge n. 112 del 2008 e nel relativo D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168, anch’esso venuto meno per effetto della sopravvenuta abrogazione dell’articolo 23bis citato.
 
Ed invero la volontà popolare manifestata in sede di referendum abrogativo, di norma, genera un vincolo preclusivo nei confronti del legislatore ordinario che quantomeno sino al termine della legislatura dovrebbe astenersi dall’adottare una disciplina che ricalchi i principi ispiratori ed i contenuti essenziali di quella abrogata.
 
Al riguardo permane altresì la possibilità di sindacare la nuova normativa a seguito del referendum abrogativo come indicato dalla Corte Costituzionale nell’ordinanza n. 9 del 1997 per cui «la normativa successivamente emanata dal legislatore è pur sempre soggetta all'ordinario sindacato di legittimità costituzionale, e quindi permane comunque la possibilità di un controllo di questa Corte in ordine all'osservanza – da parte del legislatore stesso – dei limiti relativi al dedotto divieto di formale o sostanziale ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare
 
Sul punto, la Consulta ha tuttavia avuto una svolta di pensiero.
 
L’articolo 23 bis era stato oggetto di censure di incostituzionalità da parte di una pluralità di Regioni, ad esclusione della Regione del Veneto, radicando in tali termini un giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale conclusosi con la decisione n. 325 del 2010.
 
Poiché, peraltro, i ricorsi promossi dalle Regioni erano incentrati prevalentemente sulla ritenuta illegittimità della c.d. “privatizzazione dell’acqua” derivante dall’applicazione del citato articolo 23bis, i profili erano stati confutati dalla Corte Costituzionale che aveva dichiarato l’infondatezza o l’inammissibilità delle questioni di legittimità sollevate, riconducendo la disposizione alla materia “tutela della concorrenza” di competenza esclusiva statale ai sensi dell’articolo 117, comma secondo della Costituzione.
 
Per completezza, in particolare, si rammenta che l’unica dichiarazione di incostituzionalità dichiarata si riferiva alla previsione statale che aveva demandato ad un regolamento statale la disciplina dell’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno. Ed invero si trattava di disciplina ascrivibile alla materia “principi di coordinamento della finanza pubblica,” come tale di competenza concorrente, per cui lo Stato non poteva emanare regolamenti statali, ammessi solo limitatamente alla competenza legislativa esclusiva statale.
 
Conseguentemente, alla luce della decisione n. 325 del 2010, la pretesa violazione dell’articolo 75 della Costituzione da parte delle Regioni avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile in quanto non collegata anche indirettamente ad una competenza regionale. Il giudice delle leggi infatti ha affermato in una pluralità di decisioni che per evitare l’inammissibilità delle censure prospettate per carenza sostanziale di interesse, per la Regione è ammissibile denunciare dinanzi alla Corte Costituzionale profili di legittimità costituzionale diversi da quelli dell’articolo 117 della Costituzione relativo al riparto delle competenze legislative, solo se gli stessi si riverberano comunque sulla potestà legislativa regionale.
 
Per converso, l’Ecc.ma Corte ha riconosciuto la ammissibilità della censura prospettata, riconoscendo la potestà legislativa regionale in materia di servizi pubblici locali di cui all’articolo 117, quarto comma della Costituzione, già oggetto della decisione n. 272 del 2004 citata, e consacrando nel contempo un principio valevole a tutt’oggi in assenza di disciplina statale, e cioè l’immediata applicazione della normativa comunitaria, come interpretata dalla Corte di Giustizia Europea, che allo stato appare la più favorevole per una successiva regolamentazione da parte degli enti territoriali, in base al riparto di competenze (Regioni ed enti locali).
 
Concetto, questo sì, già espresso dallo stesso collegio giudicante con la sentenza n. 24 del 2011 che aveva dichiarato l’ammissibilità del quesito referendario proposto sostenendo che: «all’abrogazione dell’art. 23bis, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo – cioè dell’articolo 113 del decreto legislativo n. 267 del 2000 abrogato nelle parti incompatibili con il predetto articolo 23bis».Quindi l’effetto è l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica.
 
 
3. Orientamenti futuri
 
A seguito della decisione n. 199 del 2012, lo Stato con il decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83 «Misure urgenti per la crescita del Paese» convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134 pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 11 agosto 2012, n. 187, S.O, n. 171, all’articolo 53 introduce ulteriori modifiche, minimali e non sostanziali, all’articolo 4 già dichiarato illegittimo, che allo stato attuale[9] risulta abrogato per effetto del comma 24 dell’articolo 34 contenuto nel decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 c.d. “Decreto legge crescita del Paese n. 2”, nel testo risultante dalla conversione avvenuta con la legge 17 dicembre 2012 n. 221, pubblicata nella G.U. n. 294 del 18 dicembre 2012 S.O. n. 208.
 
Nell’articolo 34 citato si rinviene l’obbligo di una relazione pubblicata sul sito dell’amministrazione interessata che dia conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste. Inoltre è previsto un regime transitorio particolare in quanto non più regolato con termini perentori ed uniformi stabiliti a livello statale bensì lasciato alla discrezionalità dell’ente pubblico, che è obbligato ad inserire una data di scadenza nei contratti di servizio in essere, a pena di cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013. Da ultimo gli affidamentidiretti a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa e a quelle da esse controllate cessano il 31 dicembre 2020, se non è previsto nel contratto un diverso termine.
 
Infine un accenno all’articolo 4 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95 c.d. Spending review, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135.
 
La disposizione in argomento obbliga la Regione ad un riassetto delle partecipazioni regionali detenute in società c.d. in house,[10] parimenti a quanto già previsto all’articolo 3, commi 27 e ss. della legge n. 244 del 2007 con riferimento alle società non necessarie al perseguimento dei fini istituzionali.[11]
Avverso tale ultima disposizione – articolo 3, commi 27 e ss. – si rammenta che la Regione del Veneto aveva promosso ricorso sostenendone l’illegittimità. Ed invero nell’atto introduttivo la Regione del Veneto lamentava quanto di seguito riportato «nella parte in cui si indirizzano anche alle Regioni […], finiscono per interferire con la materia “organizzazione amministrativa della Regione”, che, non essendo elencata né tra le materie di cui all'art. 117, comma 2, Cost. […], né tra le materie di cui all'art. 117, comma 3, Cost. […], deve essere ascritta alla potestà legislativa residuale della Regione». Quindi, esse violerebbero l'art. 117, comma quarto, Cost. e, conseguentemente, l'art. 118 Cost.
Tuttavia, con la decisione n. 148 del 2009 era stato dichiarato, per converso, infondato il ricorso promosso dalla Regione del Veneto «riconducendo la disposizione alla materia “tutela della concorrenza”, attribuita alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.), anziché, come sostenuto dalla Regione Veneto, alla materia dell'organizzazione e del funzionamento della Regione, ai sensi dell'art. 117, quarto comma, Cost. (sentenza n. 159 del 2008).»
Nel medesima decisione, anche le censure riferite al principio di leale collaborazione, erano state riconosciute infondate dalla Corte Costituzionale, in quanto «ricondotte le norme in esame all'àmbito della tutela della concorrenza, il legislatore statale aveva titolo a porre in essere una disciplina dettagliata (sentenze n. 411 e n. 320 del 2008); inoltre, in virtù del criterio della prevalenza, è anche palese l'appartenenza a detta materia del nucleo essenziale della disciplina dalle stesse stabilita (sentenze n. 411, n. 371 e n. 326 del 2008), con conseguente infondatezza della denuncia di violazione del principio di leale collaborazione.»
Per le medesime argomentazioni la Regione del Veneto ha impugnato la disposizione insieme alla Regione Lazio, Regione Puglia e Regione Sicilia e per quanto qui interessa, si rimane in attesa della decisione della Consulta.[12]
 
In tale contesto particolare interesse ed attenzione merita la previsione contenuta al comma 3 del predetto articolo 4 relativamente alla facoltà per la P.A. di svolgere una indagine di mercato finalizzata a accertare l’impossibilità di un efficace e utile ricorso al mercato, redigendo una relazione da presentare all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, allo scopo di acquisire un parere vincolante che la esoneri dall’applicazione della disciplina in esame. Previsione, per le considerazioni suesposte, già presente sia nell’articolo 23 bis del decreto legge n. 112 del 2008 abrogato a seguito del referendum popolare, sia nell’articolo 4 del decreto legislativo n. 138 del 2011 dichiarato incostituzionale dalla Corte Costituzionale. Al riguardo l’obbligo della indagine di mercato da sottoporre alla valutazione dell’Autorità indipendente che si esprime con un parere vincolante, senza alcuna possibilità di replica o contraddittorio con la PA, appare non conforme e pertanto lesiva delle prerogative regionali in quanto violatoria del principio di leale collaborazione. Per converso la soglia economica legittimante la ammissibilità del ricorso all’affidamento diretto, ancora presente nell’articolo 4 citato, è stata successivamente espunta espressamente con la legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221, anche alla luce delle critiche già mosse sul punto, anche a livello costituzionale, mancando una analoga limitazione quantitativa a livello di giurisprudenza europea.
 
 
4. Conclusioni
 
Il futuro appare imperniato su due considerazioni di fondo: a) la disciplina applicabile è quella più favorevole comunitaria, fatto salvo il regime transitorio derogatorio limitato ad un ambito circoscritto temporale; b) la gestione dei servizi pubblici locali da parte dei comuni è indirizzata ad una forma associata di tipo obbligatorio mediante la necessaria individuazione di ambiti o bacini territoriali ottimali ed omogenei istituiti o designati dalle Regioni. La dimensione demografica, per ragioni esclusivamente connesse al contenimento della spesa pubblica, opera quale vincolo di legge per parametrare la sostenibilità dell’ente territoriale, non soltanto a detenere partecipazioni sociali quanto a gestirle dal punto di vista finanziario.
 
Una ultima considerazione è necessaria. Il discorso generale in questa sede brevemente esposto per semplicità di lettura è stato effettuato prescindendo completamente dal contesto dei singoli settori di intervento. Ed invero una buona politica dei servizi pubblici locali richiede una analisi approfondita della realtà territoriale e dei risultati delle gestioni precedenti al fine di individuare per ogni tipologia di servizio l’ottimale modello gestionale in grado di garantire una redditività di bilancio. L’esperienza italiana ha visto al riguardo una ampia ‘frettolosità’ decisionale nella scelta del modulo operativo, dipesa dall’incapacità della pubblica amministrazione di svolgere una adeguata indagine di mercato rapportata alla singola categoria merceologica e corredata ad una carenza di dati suddivisi per bacini di utenza, utili, tariffe, compensazioni in grado di supportare e motivare la relativa decisione.
 
La scelta quasi scontata delle società partecipate soprattutto a livello comunale ha generato dall’altro un aumento esponenziale di tali modelli, che alla fine sono stati paragonati a delle scatole cinesi per partite di giro o contenitori senza fondo di innumerevoli e ripetute perdite finanziarie.
 
In tale contesto la Corte dei Conti Sezione delle autonomie, con la deliberazione datata 16 settembre 2008, n. 13 recante lo Stato dei controlli della Corte dei conti sugli organismi partecipati dagli enti locali”, aveva già avuto modo di porre l’attenzione sul fatto che: «Le società partecipate rappresentano strumenti economicamente rilevanti, sia per giro d’affari che per valore aggiunto prodotto, in grado di condizionare sempre più le politiche locali. La realtà in cui operano appare configurata da una netta separazione tra settori connotati dal profitto (energia e gas), le cui società tendono a quotarsi in borsa, e settori con performance spesso insoddisfacenti (trasporti e servizi ambientali). Le procedure di affidamento diretto divengono sempre più frequenti così come tende a crescere il capitale sociale detenuto dai soci pubblici.»
 
L’allarme della Corte di Conti, in questi ultimi tempi molto accentuato anche dal punto di vista mediatico, che ha portato ad una netta inversione di tendenza del legislatore statale, è riferito alle seguenti argomentazioni partitamente considerate:
A) Il profilo delle perdite d’esercizio delle società partecipate, poiché il risultato economico della gestione dell’ente locale comprende anche il risultato della gestione operativa, che include i costi ed i ricavi derivanti anche dall’esercizio di attività svolte attraverso società partecipate. Ed invero gli equilibri di bilancio dell’ente risentono in maniera diretta degli esiti di gestione delle società.
B) Il forte richiamo alla responsabilità degli amministratori locali di procedere alla verifica della sussistenza e permanenza nel tempo del pubblico interesse a detenere partecipazioni in società, al monitoraggio costante delle attività gestionali poste in essere dalle società partecipate e all’accertamento dell’effettivo impatto sugli equilibri di bilancio dell’ente.
C) La notevole preoccupazione che alla ricapitalizzazione per ripiano perdite vengano riconosciuti i caratteri di spesa in conto capitale fronteggiabile attraverso forme di indebitamento, pur senza che essa sia effettivamente destinata a investimento, violando quindi l’articolo 119 della Costituzione.
D) La decisiva affermazione che in presenza di affidamenti in house la mera distinzione formale della società affidataria rispetto all’ente costitutore a nulla rileva ai fini del rispetto del Patto di stabilità interno poiché la società quale ente strumentale dell’ente locale assume la veste sostanziale di ufficio interno.
 
La risposta del legislatore italiano è stata da una parte l’articolo 14, comma 32 del decreto legge n. 78 del 2010 per le società detenute da comuni, e dall’altra l’articolo 4 del decreto legge n. 95 del 2012 relativamente alle società c.d. in house. In tutte le situazioni si assiste ad una scelta di campo: liquidare o cedere.
 
 
Chi è Stefania Del Negro:
 
Funzionario della Direzione Affari Legislativi della Giunta regionale del Veneto.


* L’articolo è aggiornato alla data del 31 dicembre 2012.
[1] Cons. Stato, Sez. V, 16 dicembre 2004, n. 8090: “Sono indifferentemente servizi pubblici locali, ai sensi dell’art. 112 T.U.E.L. n. 267/2000, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Correttamente l’appellante afferma che essere o no subordinato al pagamento di un corrispettivo dipende dalle caratteristiche tecniche del servizio e dalla volontà politica dell’ente, ma non incide sulla sua qualifica di servizio pubblico locale”.
TAR Liguria, Sez, II. 28 aprile 2005, n. 527
Non esiste una definizione legislativa generale di servizio pubblico. Nella materia dei servizi pubblici locali soccorre l’articolo 112 del D.lgs.n. 267/00 secondo il quale gli enti locali provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
 
 

[2] Vedi anche Consiglio di Stato 13 settembre 2012, n. 4870 che individua i criteri per identificare giuridicamente un servizio pubblico.

[3] Articolo 113, commi 4 e 5, D.lgs. n. 267/00:
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano;
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7.
5. L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano.
 

[4] Resta ferma la proprietà pubblica delle reti ma la loro gestione può essere affidata ai privati (co. 5 art. 23bis) e viene confermata la
piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche (art. 15 co. 1ter D.L. 135/2009 convertito) ricalcato dal regolamento attuativo. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, reti ed altre dotazioni patrimoniali. Possono invece conferire la proprietà a società a capitale interamente pubblico che a loro volta non possono cedere ma solo porre a disposizione dei gestori a fronte di un canone, ove previsto (co. 13 art. 113 D.lgs. 112/2008). La società può avere la gestione delle reti ed attivare le gare.
 
 

[5] Luca Manassero: In house providing e concorrenza: il ddl governativo, le procedure di infrazione promosse dalla Commissione UE, le posizioni dell’Autorità garante per la Concorrenza ed il mercato, l’istruttoria dell’Autorità per i contratti Pubblici ed i recenti orientamenti comunitari; il problematico contemperamento con il principio di autonomia degli enti locali: Un focus sul servizio idrico integrato.
DDL 18 giugno 2008 (Capo VI . “Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”).
 
 

[6] Stefano Colombari, “Le società a partecipazione pubblica e la loro appartenenza a modelli e regimi giuridici diversificati. Nota critica a Consiglio di Stato Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080”: «L’obiettivo è di evitare che l’acquisizione di concessioni al di fuori di un sistema competitivo attribuisca a talune imprese benefici economici da spendere poi sul mercato alterando le condizioni di equilibrio rispetto agli altri operatori del settore. Laddove un’impresa gode di un “minimo garantito” – affidamenti diretti – gli ulteriori contratti diventano più che marginali e permettono o la realizzazione di un profitto maggiore o rispetto all’ordinaria economia aziendale del settore, ovvero di offrire sul mercato prezzi più bassi.»
 
 

[7] Brevemente si rammenta il principio dell’articolo 23bis per cui il conferimento della gestione dei servizi avviene in via ordinaria mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, ovvero a favore di società miste a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi e che il socio abbia una partecipazione non inferiore al 40 per cento.  Sul punto si legge in una relazione tenuta all’Università LUISS il 23 maggio 2008 dal Presidente dell’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato Antonio Catricalà, intitolata “La concorrenza come strumento di rinascita del Paese”, che «l’esperienza ha ampiamente dimostrato che la proprietà pubblica non è in grado di essere efficiente, anche a causa dell’indebita commistione di funzioni commerciali e poteri di regolazione che sostanzialmente sottrae l’impresa pubblica sia alla disciplina del mercato che ad un efficace controllo regolatorio».
 
 
 

[8] A. Lucarelli: Considerazioni (critiche) sul ddl Lanzilotta e il processo di privatizzazione dei servizi pubblici locali in Italia, in La Gazzetta degli enti locali, 19 marzo 2007.
 
 

[9] L’articolo è aggiornato alla data del 31 dicembre 2012.

[10] Sulle condizioni legittimanti tale figura creata dalla giurisprudenza comunitaria vedi l’ultima decisione della Corte di Giustizia Europea Sez, III 29 novembre 2012 n. C- 183/11.

[11] Con riferimento alla dismissione delle partecipazioni della legge n. 244 del 2007, la Corte dei Conti ha ribadito più volte la tesi che, onde evitare eventuali svendite od occasioni di speculazioni di privati tendenti ad un ribasso del prezzo di acquisto, il termine posto agli enti per la cessione a terzi delle società o partecipazioni vietate non debba considerarsi perentorio.
 

[12] Nel contempo la Corte dei Conti si è già espressa sul difficile coordinamento, per le società in house detenute da comuni, tra l’articolo 14, comma 32 del decreto legge n. 78/2010 e l’articolo 4 del decreto legge n. 95/2012, con deliberazione della Sezione regionale di Controllo per la Regione Piemonte 30 agosto 2012, n. 291.


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